50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 décembre 1974 dans la cause Barbay et consorts contre Denoréaz

A.- Le 28 juillet 1965, Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel, nés en 1956, s'amusaient avec des allumettes de bengale à Yvorne. Après avoir été invités à rentrer chez eux par une habitante du village, ils ont pénétré dans la grange d'André Müller. Patrick Boven a allumé et lancé en l'air la dernière allumette, qui est restée accrochée au foin et a provoqué un incendie. Alors que la grange était anéantie, la toiture, les combles et la cage d'escalier de la maison attenante d'André Denoréaz ont été détruits ou sérieusement brûlés.

Le 21 octobre 1965, le président de la Chambre des mineurs a reconnu les trois enfants coupables d'incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP. Compte tenu de leur jeune âge et du fait qu'ils avaient déjà été punis par leurs parents, il a toutefois renoncé à de plus amples mesures, selon l'art. 88 CP.

Denoréaz a reçu de l'Etablissement cantonal d'assuranceincendie 72000 fr. pour le dommage immobilier, 6500 fr. pour le dommage mobilier et 2530 fr. pour la perte de loyer. Il a vainement tenté d'obtenir la réparation du solde de son dommage auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise, qui couvre la responsabilité civile d'André Barbay - père de Pierre-André - puis auprès de celui-ci. Il a requis une expertise hors procès aux fins d'établir le dommage non couvert par l'assuranceincendie.

B.- Par demande du 5 mai 1970, André Denoréaz a ouvert action contre Pierre-André et André Barbay en paiement de 20 375 fr. 70 avec intérêt.

Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande et ont appelé en cause Patrick Boven, qui a dénoncé à son tour le litige à Pierre-Alain Krumel.

Modifiant ses conclusions, le demandeur a fait valoir ses prétentions solidairement contre Pierre-André et André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel.

Les défendeurs ont conclu à libération. Ils ont transigé entre eux et renoncé à leurs conclusions réciproques.

Par jugement du 8 juillet 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions du demandeur contre le défendeur André Barbay et condamné solidairement Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel à payer au demandeur 11 113 fr. avec intérêt à 5% dès le 29 juillet 1965 et 4256 fr. avec intérêt à 5% dès le 5 mai 1970, sous déduction de 3000 fr., et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Ses motifs sont en bref les suivants:

L'action du demandeur contre les auteurs de l'incendie n'est pas prescrite, puisqu'elle a été introduite dans les cinq ans qui ont suivi l'acte punissable (art. 60 al. 2 CO, 70 et 222 CP). Les trois enfants ayant agi ensemble dans leur jeu commun, il y a solidarité parfaite entre eux. Agés d'environ neuf ans, ils pouvaient discerner le caractère dangereux de leur comportement et ils répondent dès lors de leur acte illicite. Une réduction de l'indemnité selon l'art. 43 CO ne doit pas être admise, du moment que la faute des enfants, qui ont désobéi à leurs parents et enfreint une règle de prudence élémentaire, ne peut être qualifiée de légère. Une certaine réduction s'impose cependant en vertu de l'art. 44 al. 2.CO pour ne pas les exposer à la gêne. Sur le vu de l'expertise hors procès et de l'expertise judiciaire, le dommage du demandeur s'élève en tout à 15 375 fr. Le montant à retrancher en application de l'art. 44 al. 2 CO est fixé ex aequo et bono à 3000 fr.

C.- Pierre-André Barbay, Patrick Boven et Pierre-Alain Krumel recourent chacun en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent principalement au rejet de la demande, subsidiairement à la réduction à 4000 fr. des dommages-intérêts alloués au demandeur.

Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.

Extrait des considérants:

2. Appréciant l'exception de prescription des défendeurs au regard de l'art. 60 al. 2 CO, le Tribunal cantonal considère que, selon cette disposition, le juge civil est lié par la décision du juge pénal quant au caractère punissable de l'acte. Le juge des mineurs ayant expressément admis en l'espèce que les trois enfants avaient commis l'infraction de l'art. 222 CP, l'acte était punissable tant objectivement que subjectivement. Le délit d'incendie par négligence se prescrit par cinq ans. Cette prescription de plus longue durée s'applique à l'action civile et court du jour de la commission de l'acte. L'action du demandeur contre les auteurs de l'incendie du 28 juillet 1965 n'était donc pas prescrite le 5 mai 1970.

Les recourants contestent ce point de vue. Tout en admettant la commission, objectivement, d'un incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP, ainsi que la prescription quinquennale de ce délit, ils mettent en doute l'application de l'art. 60 al. 2 CO, s'agissant d'une répression aussi particulière que celle des enfants selon les art. 82 ss. CP. En l'espèce d'autre part, l'absence de sanctions pénales exclurait l'existence d'un "acte punissable" au sens de l'art. 60 al. 2 CO. La ratio legis voudrait que cette disposition ne soit pas appliquée, du moment que la décision du juge des mineurs a établi que les enfants n'étaient plus exposés à une mesure pénale.

a) L'art. 60 al. 2 CO a pour but d'étendre la possibilité du lésé d'agir sur le plan civil contre l'auteur d'une infraction pénale. Cette disposition repose sur l'idée, généralement admise en doctrine et en jurisprudence, qu'il serait illogique que le lésé perde ses droits contre l'auteur responsable aussi longtemps que ce dernier demeure exposé à une poursuite pénale généralement plus lourde de conséquences pour lui (RO 91 II 432 s. consid. 5 et les arrêts cités). L'enchaînement des deux alinéas de l'art. 60 CO révèle la volonté du législateur d'empécher que l'action civile ne se prescrive aussi longtemps que la prescription pénale n'est pas acquise (RO 77 II 319). L'application de l'art. 60 al. 2 ne suppose pas qu'une poursuite pénale ait été engagée (RO 93 II 500 et les arrêts cités), ni à plus forte raison qu'une condamnation ait été prononcée (RO 96 II 43 consid. 3 a). Il suffit que les dommagesintérêts dérivent d'un acte punissable et que le délai de prescription de l'action pénale soit plus long que celui de l'action civile (RO 93 II 500). A moins que le juge pénal n'ait prononcé une condamnation ou un acquittement (ou qu'il ait statué d'une autre manière sur l'existence de l'action publique), le juge civil décide librement si l'acte de l'auteur constitue une infraction à la loi pénale (RO 93 II 501). La prescription de l'art. 60 al. 2 CO est soumise, sauf en ce qui concerne le point de départ et la durée du délai, aux règles du droit privé, soit aux art. 127 ss. CO, faute de quoi le sort de la prétention du lésé serait exposé aux aléas de la poursuite pénale, sur laquelle celui-ci ne peut exercer aucune influence; peu importe dès lors quand et comment prend fin l'action pénale (RO 91 II 434 ss., 96 II 44 s., 97 II 138 s. consid. 2).

b) L'art. 60 al. 2 CO suppose un acte objectivement punissable, crime, délit ou contravention (RO 60 II 35). Se fondant sur l'arrêt RO 44 II 176 ss., la doctrine dominante exige en outre que l'auteur de l'infraction soit subjectivement punissable (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 15 ad art. 60 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 187; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 388; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 427 ch. 5 et note 74; PÉTERMANN, La prescription des actions, Revue suisse d'assurances 1959/60, p. 362; GIRSBERGER, Die Verjährung der aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Zivilansprüche, RSJ 1962 p. 215; W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, thèse Fribourg 1963, p. 26 s.). BECKER est cependant d'avis que l'existence de l'action publique ("öffentlich-rechtlicher Strafanspruch") suffit; il appartient au juge civil de rechercher si cette condition est réalisée, sauf en cas de jugement pénal définitif; dans cette hypothèse, le juge civil peut toujours rechercher s'il existe un acte illicite, mais il est lié sur le point de savoir s'il est pénalement punissable (n. 3 ad art. 60 CO). VON TUHR/SIEGWART (I p. 375) paraissent laisser la question indécise. BÄR considère en revanche que l'action publique existe en principe contre tout délinquant, même s'il ne peut être puni en raison de son incapacité de discernement ou de son décès (Gedanken zur praktischen Anwendung der Strafrechtlichen Verjährungsfristen im Zivilprozess, RSJ 1965 p. 74). ROSSEL (Manuel du droit fédéral des obligations, 4e éd. 1920, p. 116) et FUNK (Handkommentar des Obligationenrechtes, n. 3 ad art. 60 CO) se prononcent dans le même sens.

c) Cette dernière conception répond mieux à la ratio legis de l'art. 60 al. 2 CO, qui tend à favoriser le lésé victime d'une infraction pénale en le mettant au bénéfice d'un délai de prescription plus long. Cet avantage ne doit pas dépendre des aléas qu'implique la prise en considération de l'élément subjectif par le juge pénal. L'infraction objectivement établie à la charge d'une personne déclarée irresponsable à la suite d'une expertise psychiatrique, ou décédée avant sa condamnation, fait courir le délai de l'art. 60 al. 2 malgré l'extinction de l'action pénale. Le délai de prescription de cette action n'est pas modifié par la date à laquelle elle prend fin dans un cas d'espèce. Il suffit donc que l'acte comme tel soit punissable et qu'il puisse être attribué au défendeur à l'action civile. Peu importe que celui-ci soit subjectivement punissable. La prescription prolongée de l'art. 60 al. 2 CO est une institution du droit civil indépendante de la sanction pénale. La sécurité du droit commande que le lésé puisse benéficier des informations que seule l'enquête pénale peut souvent lui apporter, sans pour autant que sa prétention souffre des incertitudes de la poursuite pénale, liées à la culpabilité subjective de l'auteur de l'acte.

d) En l'espéce, les trois recourants, âgés de neuf ans au moment de l'infraction, étaient soumis aux dispositions du code pénal (art. 82 al. 2, 83 ss. CP). Dans sa décision du 21 octobre 1965, le juge des mineurs constate de manière à lier le tribunal civil que "les prévenus ont ainsi commis le délit d'incendie par négligence au sens de l'art. 222 CP". Peu importe que le code pénal ne prévoie pour les enfants âgés de six à quatorze ans que des mesures éducatives, des traitements spéciaux ou une répression disciplinaire, voire la renonciation à toute mesure aux conditions de l'art. 88 CP, et que le juge des mineurs ait fait application de cette disposition en l'espèce. Le délit d'incendie par négligence commis par les défendeurs étant soumis à la prescription quinquennale de l'art. 70 CP, cette prescription s'applique à l'action civile du demandeur selon l'art. 60 al. 2 CO.

e) Sur le plan civil, le Tribunal cantonal constate souverainement, après avoir apprécié les preuves administrées, que les trois enfants pouvaient discerner le caractère dangereux de leur comportement. Il en conclut avec raison qu'ils ont commis une faute et doivent répondre de leur acte illicite.

Les recourants ne discutent pas leur responsabilité solidaire. Même si l'un d'eux seul a lancé l'allumette fatale, ils ont agi de concert, animés d'une même volonté de pratiquer ensemble un jeu dangereux. Après avoir été morigénés, ils se sont soustraits sciemment à la surveillance des adultes. Leur désobéissance, constatée par l'autorité cantonale, procède d'un entraînement mutuel qui engage leur responsabilité civile solidaire selon l'art. 50 al. 1 CO.

f) On ne saurait non plus considérer comme abusive l'intervention civile du lésé parce qu'il a introduit son action quelques semaines seulement avant l'expiration de la prescription pénale. Le déroulement des circonstances, et notamment l'établissement préalable du préjudice par la voie d'une expertise hors procès, expliquent et justifient ce retard.

L'exception de prescription soulevée par les défendeurs doit dès lors être rejetée.

3. Les recourants reprochent au Tribunal cantonal d'avoir refusé d'appliquer l'art. 43 CO, "en estimant que la faute des enfants n'était pas légère, autrement dit en considérant qu'elle était grave". Le jugement déféré serait sur ce point en contradiction avec la jurisprudence, qui aurait toujours tenu compte du facteur que représente le jeune âge. Ce facteur, ajouté à celui de la gêne des débiteurs, ne justifierait pas une responsabilité supérieure à 30%.

a) Il est vrai que le Tribunal fédéral opère généralement une réduction sensible de l'obligation de réparer le dommage, lorsque le débiteur est un enfant. L'importance de la réduction dépend de la gravité de la faute et de l'âge du responsable (cf. notamment les arrêts RO 43 II 205, 67 II 49, 70 II 136, 82 II 25 et 90 II 9, cités dans les recours).

Les recourants se trompent lorsqu'ils affirment que le Tribunal cantonal a considéré leur faute comme grave. Ce point de vue est contredit par l'appréciation du jugement déféré selon laquelle la faute, sans être légère, "ne revêt... pas un caractère de gravité tel qu'il exclurait l'application de l'art. 44 al. 2 CO". Avec raison, la Cour civile vaudoise s'écarte ainsi implicitement de la division bipartite des fautes, fréquemment présentée en doctrine, qui assimile toute faute non légère à une faute grave. Une telle division heurte l'expérience de la vie qui fait couramment apparaître des fautes "moyennes" ni graves ni légères. Le fait que certains textes légaux attachent des conséquences juridiques à la gravité ou à la légèreté de la faute ne signifie nullement qu'il ne puisse y avoir de fautes intermédiaires.

En l'espèce, les recourants perdent totalement de vue que les dommages-intérêts auxquels ils ont été condamnés ne représentent qu'une part minime du préjudice qu'ils ont causé, part nettement inférieure á celle de 30% qu'ils admettent eux-mêmes. Le dommage total du demandeur excède 96000 fr. Condamnés par le jugement déféré à payer 12375 fr. en capital, les défendeurs ne sont appelés à couvrir qu'environ 1/8 de ce dommage. Ils ne sauraient en effet bénéficier des indemnités versées par l'Etablissement cantonal d'assurance-incendie à son assuré, en contrepartie des primes versées par celui-ci. Le dossier ne révèle aucun indice d'une intention de l'établissement d'assurance d'exercer une action récursoire contre les auteurs du dommage, action qui serait d'ailleurs prescrite. Les défendeurs eux-mêmes n'allèguent pas qu'ils seraient exposés à une telle action, ni que la prescription aurait été interrompue.

Dans ces conditions, une réduction supérieure à celle dont bénéficient déjà les auteurs ne se justifie pas, et le recours doit être rejeté sur ce point.

b) A l'appui de la réduction de 3000 fr. opérée en application de l'art. 44 al. 2 CO, le Tribunal cantonal relève que les trois défendeurs "sont aujourd'hui âgés de dix-huit ans" et qu'"à cet âge-là, les jeunes gens sont en général au début de leur formation professionnelle et ne gagnent pas encore leur vie ou du moins dans une mesure très partielle".

En raisonnant ainsi, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation concrète des motifs de réduction pour chaque responsable, comme l'exige en principe l'art. 44 al. 2 CO. Mais même dans l'hypothèse, qu'ils ont retenue, de jeunes gens de dix-huit ans en cours de formation professionnelle et dénués de fortune, la réparation solidaire entre trois d'un préjudice de 12375 fr. en capital représente un effort financier parfaitement supportable, compte tenu du salaire que gagneront les responsables une fois leur formation professionnelle achevée. La réduction de 3000 fr. n'était donc pas justifiée. Faute de recours du demandeur, elle doit néanmoins être maintenue.