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BGE 101 II 83 (83):

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A.- Die Spiegelunion Flabeg GmbH in Furth (BRD) klagte gegen Peter Trutmann in Zürich auf Zahlung von Fr. 17'703.90 als Preis für mehrere tausend Spiegel, die er in den Monaten November 1970 bis April 1971 bei ihr bestellt und mit Ausnahme eines Postens, den sie im Juli 1971 zurückbehielt, auch tatsächlich erhalten hatte.

Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 6'024.45. Er machte geltend, die gelieferten Spiegel hätten Mängel aufgewiesen; er verrechne seine Schadenersatzforderung mit dem Kaufpreis und verlange Zahlung des Mehrbetrages.

B.- Am 23. Oktober 1974 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'846.90 nebst 5% Zins seit 1. September 1971 und Fr. 40.-- Betreibungskosten zu zahlen, hob den Rechtsvorschlag des Beklagten in diesem Umfange auf und wies die Widerklage ab.

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BGE 101 II 83 (84):

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C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verpflichten, ihm Fr. 6'024.25 nebst 5% Zins seit 7. März 1972 zu zahlen, eventuell die Sache zur Beweisergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1. Mangels einer von den Vertragsschliessenden getroffenen Rechtswahl ist auf Schuldverträge das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem das Rechtsverhältnis räumlich am engsten zusammenhängt. Den engsten Zusammenhang schafft die für das Verhältnis charakteristische Leistung. Das ist beim Kauf die Leistung des Verkäufers (BGE 77 II 84 Erw. 2, 191, 278, BGE 78 II 80, BGE 79 II 165 f., BGE 88 II 199 Erw. 1, BGE 89 II 267 Erw. 1, BGE 91 II 358). Da dieser im vorliegenden Falle seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat, unterstehen deshalb die umstrittenen Kaufverträge dem deutschen Recht. Hievon geht auch das Handelsgericht aus. Der Beklagte wendet dagegen nichts ein.

2. Das auf den Kaufvertrag anwendbare Recht bestimmt auch, welche Gewähr der Verkäufer zu leisten hat und unter welchen materiellen Voraussetzungen er sie leisten muss (BGE 49 II 75, BGE 72 II 412, BGE 77 II 85). Daher ist auch für die materiellen Erfordernisse der Mängelrüge, d.h. für die Frage, welchen Inhalt diese Äusserung des Käufers haben müsse, das Kaufstatut massgebend. Von diesem hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Lehre auch ab, ob die Mängelrüge rechtzeitig erhoben worden sei (BGE 77 II 85; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgem. Einleitung N. 267). Nur die Formalien des Prüfungs- und Rügeverfahrens werden nach dieser Rechtsprechung und Lehre vom Recht des Ortes beherrscht, wo sich die Ware zur Zeit der Prüfung befindet. Das ist auch die Auffassung des Handelsgerichtes, und der Beklagte versucht sie nicht zu widerlegen.

3. Von dieser Auffassung ausgehend führt das Handelsgericht aus, hinsichtlich der Frage, ob rechtzeitig und in gehöriger Form gerügt worden sei, bestehe zwischen der deutschen und der schweizerischen Rechtsordnung kein grundlegender Unterschied. Nach beiden Rechten bedürfe die Mängelrüge

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BGE 101 II 83 (85):

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keiner besonderen Form und es habe der Käufer die Ware, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich sei, zu prüfen und allfällige Mängel dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen, widrigenfalls die Ware als genehmigt gelte (§ 377 HGB; Art. 201 OR). Sowohl nach deutscher wie nach schweizerischer Praxis sei sodann die Mängelrüge ausreichend zu begründen. Die Parteien hätten daher zu Recht nicht geltend gemacht, in den vorliegend entscheidenden Fragen weiche die deutsche Regelung von der schweizerischen ab. Im Ergebnis würde sich somit nichts ändern, wenn der Auffassung des Beklagten gefolgt und schweizerisches Recht angewendet würde.

Das Handelsgericht hält also in den beiden prozessentscheidenden Fragen, ob der Beklagte seine (formlos gültigen) Mängelrügen ausreichend begründet und rechtzeitig erhoben habe, deutsches Recht für anwendbar, tröstet aber den Beklagten damit, dass die Anwendung des schweizerischen Rechts zu keinem anderen Ergebnis führen würde. An einer anderen Stelle des Urteils erklärt es denn auch, vorab sei zu prüfen, ob die Reklamationsschreiben des Beklagten als Mängelrügen im Sinne von § 377 HGB angesprochen werden können.

Diese Auffassung hält nach der angeführten neueren Rechtsprechung und Lehre stand. Ob der Beklagte die Äusserungen, mit denen er der Klägerin seine Unzufriedenheit über die erhaltenen Spiegel bekanntgab, genügend begründet habe und ob sie rechtzeitig erfolgt seien, sind nicht Fragen der Form, sondern der materiellen Gültigkeit der angeblichen Mängelrügen. Sie sind vom deutschen Recht beherrscht.

Ob das Handelsgericht dieses richtig angewendet hat, darf das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen; mit diesem Rechtsmittel kann nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 72 II 410).

Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden. Dass das Handelsgericht der Meinung ist, die Anwendung schweizerischen Rechtes würde zu keinem anderen Ergebnis führen als die Anwendung des deutschen, und dass der Beklagte ihm Verletzung des Art. 201 OR vorwirft, vermag nichts zu ändern.

Der Beklagte kann auch insoweit nicht gehört werden, als er sich gegen den vorinstanzlichen Vorwurf ungenügender Substantiierung der behaupteten telephonischen Mängelrügen

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BGE 101 II 83 (86):

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wendet. Es ist eine Frage des deutschen Rechts, ob der Richter, um den Wert oder Unwert dieser Rügen beurteilen zu können, wissen musste, welchen Inhalt sie hatten und wann sie erfolgten. Ob der Beklagte ihren Inhalt und die genauen Zeitpunkte, in denen sie erfolgten, behaupten musste oder sich mit nicht näher spezifizierten Vorbringen begnügen und die Abklärung der Einzelheiten dem Gericht überlassen durfte, ist sodann eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung ohnehin nicht unterbreitet werden kann (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.