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BGE 101 II 102 (103):

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A.- Die Verlagsgesellschaft "Annabelle" veröffentlichte in der von ihr herausgegebenen Zeitschrift "Annabelle", Ausgabe vom 17. Mai 1972, rechtmässig einen bei Prof. Dr. Max Lüscher bestellten Artikel unter dem Titel "Farbe bekennen: Das Abenteuer mit visualisierten Gefühlen". Die Parteien hatten sich telephonisch dahin geeinigt, dass Prof. Lüscher Wohnraumbilder in farblicher Hinsicht populärwissenschaftlich besprechen sollte. Er erhielt für die Arbeit nach seiner Darstellung ein Honorar von Fr. 600.--, nach jener der Beklagten ein solches von Fr. 700.--.

Ohne die Zustimmung Prof. Lüschers einzuholen, ermächtigte die "Annabelle" Verlagsgesellschaft anfangs Juni 1972 den Herausgeber der deutschen Kundenzeitschrift "Besser Wohnen" des Einrichtungshauses Scherer in Freiburg, den Artikel Prof. Lüschers ebenfalls zu veröffentlichen, was denn auch unter Anführung seines Namens als Verfasser und mit dem Vermerk, die Arbeit werde mit freundlicher Genehmigung der Zeitschrift "Annabelle" veröffentlicht, geschah. Die Verlagsgesellschaft "Annabelle" erhielt dafür im Oktober 1972 DM 120.-- oder umgerechnet Fr. 142.20. Prof. Lüscher stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, die "Annabelle" sei nicht berechtigt gewesen, den Artikel von Dritten abdrucken zu lassen, und forderte von ihr Fr. 5'000.-- Schadenersatz, jedoch ohne Erfolg.

B.- Prof. Lüscher klagte in der Folge gegen die "Annabelle" Verlagsgesellschaft auf Zahlung von Fr. 5'000.--, nebst 5% Zins ab 5. April 1973.

Die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hiess die Klage am 2. Mai 1974 im Betrag von Fr. 142.20 nebst Zins gemäss Klagebegehren gut.

C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zur Festsetzung des Schadens und neuer Entscheidung zurückzuweisen.

Die Beklagte begehrt Abweisung der Berufung.

1. Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht als Verlagsvertrag, sondern als Auftrag zu würdigen seien; sie habe daher die "Urheberrechte" am Artikel des Klägers vollumfänglich erworben. Es liege ihrer Ansicht nach ein gleichartiger Fall vor, wie bei einem Artikel der Tagespresse, der üblicherweise unter Angabe der Quelle durch andere Presseorgane weitergegeben werden könne.

a) Der Kläger hat der Beklagten nicht die Besorgung von Geschäften oder die Leistung von Diensten im Sinne des Art. 394 Abs. 1 OR, sondern die Lieferung einer zur Veröffentlichung bestimmten Abhandlung versprochen. Zudem fehlen für die Annahme eines Auftrages jegliche Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden und der Kläger sich verpflichtet hat, Weisungen der Beklagten entgegenzunehmen und ihr Rechenschaft abzulegen (vgl. Art. 397, 398 und 400 OR). Auftragsrecht scheidet somit aus. Dasselbe gilt für die Bestimmungen des Werkvertrages, auf die sich die Beklagte im kantonalen Verfahren berufen hat, da diese das Ergebnis von Arbeiten an körperlichen Sachen zum Gegenstand haben (vgl. BGE 98 II 311).

b) Unter diesen Umständen steht ausser Frage, dass auf das streitige Rechtsverhältnis die Bestimmungen des Verlagsvertrages anzuwenden sind. Durch einen solchen Vertrag verpflichtet sich der Urheber eines literarischen oder künstlerischen Werkes (Verlagsgeber), das Werk einem Verleger zum Zwecke der Herausgabe zu überlassen, und dieser, das Werk zu vervielfältigen und zu verbreiten (Art. 380 OR). Die Übertragung urheberrechtlicher Befugnisse ist also Wesensmerkmal des (echten) Verlagsvertrages. Ist ein Werk gemeinfrei, so sind die Regeln über den Verlagsvertrag sinngemäss anwendbar - sog. unechter oder uneigentlicher Verlagsvertrag - (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl. S. 924). Ein (echter oder unechter) Verlagsvertrag kann sich, wie aus Art. 382 Abs. 2 OR erhellt, auch auf die Veröffentlichung von Zeitungsartikeln und kleineren Beiträgen in Zeitschriften beziehen.

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BGE 101 II 102 (105):

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2. a) Nach eigener Darstellung der Beklagten hatte der Kläger die ihm zur Verfügung gestellten Wohnraumbilder in farblicher Hinsicht popularwissenschaftlich zu besprechen und die von ihr bezeichneten Farben besonders zu behandeln, was er in Abwandlung einer Schablone des nach ihm benannten Farbtestes in dem in ihrer Zeitschrift veröffentlichten Artikel getan habe. Die Beklagte anerkennt damit, dass der Kläger die ihm übertragene Aufgabe selbständig ausgeführt hat. Dabei kommt nichts darauf an, dass ihm die Beklagte für die Besprechung Photos zur Verfügung gestellt und bestimmte Farben besonders bezeichnet hat. Sie könnte nach Art. 382 Abs. 2 OR ein allfälliges Urheberrecht an der bestellten Abhandlung nur dann geltend machen, wenn der Kläger den Artikel inhaltlich in allen Einzelheiten nach ihren Weisungen hätte gestalten müssen, so dass er bloss als Gehilfe bei der Ausführung einer fremden Idee zu betrachten wäre (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 393 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 427; BGE 74 II 116). Dass letzteres der Fall sei, behauptet die Beklagte selber nicht und ist schon deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger unter dem Titel des Zeitschriftenbeitrages ausdrücklich als Verfasser genannt ist.

b) Zu prüfen ist sodann, ob der vom Kläger verfasste Beitrag als urheberrechtlich geschütztes Werk angesehen werden muss. lst das der Fall, so ist die Berufung unabhängig vom Streitwert zulässig (Art. 45 Abs. 1 OG).

Nach der Rechtsprechung sind Abhandlungen oder Beiträge wissenschaftlicher Art nach Art. 1 Abs. 2 URG geschützt, wenn sie durch eine eigenartige Geistesschöpfung von individuellem Gepräge gekennzeichnet sind. Dabei wird der Schutz schon dann gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (vgl. BGE 100 II 172 Erw. 7, BGE 88 IV 126 mit Hinweisen).

Es kann nicht bezweifelt werden, dass der vom Kläger entwickelte Farbtest nach Form und Inhalt das von der Rechtsprechung verlangte Mass an Originalität und Individualität aufweist. Dass er wissenschaftlich angeblich nicht unangefochten sei, ändert an der Schutzfähigkeit nichts (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 426). Falls der streitige Artikel eine "weitere Abwandlung einer Schablone des bekannten Lüscher-Farbtestes" darstellt, wie die Beklagte im Berufungsverfahren

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BGE 101 II 102 (106):

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erneut behauptet, handelt es sich nach zutreffender Ansicht des Obergerichtes um eine allenfalls veränderte Wiedergabe des Originals, die gleich wie dieses geschützt ist (vgl. Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG).

3. Es fragt sich sodann, inwieweit die Beklagte die Nutzungsrechte an dem vom Kläger verfassten Beitrag erworben hat. Nach Art. 381 Abs. 1 OR werden die Rechte des Urhebers insoweit und solange dem Verleger übertragen, als es für die Ausführung des Vertrages erforderlich ist. Daraus ist mangels gegenteiliger Abrede mit der Vorinstanz zu schliessen, dass die Nutzungsrechte der Beklagten auf die einmalige Veröffentlichung des Artikels in ihrer Zeitschrift beschränkt waren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 9 Abs. 2 URG, wonach "die Übertragung eines im Urheberrecht enthaltenen Rechtes" die Übertragung anderer Teilrechte nicht in sich schliesst, wenn nichts Gegenteiliges verabredet ist. Diese Bestimmung ist nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung dahin zu verstehen, dass der Urheber im Zweifel keine weitergehenden Befugnisse überträgt, als es der Vertragszweck erfordert (TROLLER, a.a.O. S. 895 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die fragliche Abhandlung Dritten nicht ohne Zustimmung des Klägers zur Veröffentlichung übergeben durfte.

4. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Beklagte habe selber keine Urheberrechtsverletzung begangen, sondern eine solche im Sinne von Art. 50 Abs. 3 OR bloss begünstigt, weshalb der Kläger als Schadenersatz nur die Vergütung beanspruchen könne, welche sie sich von der deutschen Zeitschrift ausbedungen habe.

Der Kläger stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, die Beklagte habe durch ihr Verhalten, das als Urheberrechtsanmassung zu bezeichnen sei, das Inverkehrbringen des geschützten Werkes bewirkt und dadurch das Urheberrecht des Klägers selbständig verletzt.

Nach Art. 42 URG ist zivilrechtlich verfolgbar, wer in Verletzung des Urheberrechts u.a. "ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt" (lit. a) oder "Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt" (lit. b). Die zivilrechtliche Haftung aus einer Übertragung des Urheberrechts richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen des OR (Art. 44 URG).

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BGE 101 II 102 (107):

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a) Zu prüfen ist zunächst, ob die Beklagte eine Urheberrechtsverletzung im Sinne des Art. 50 Abs. 3 OR bloss begünstigt hat, wie die Vorinstanz annimmt.

Nach dieser Bestimmung haftet der Begünstiger nur insoweit, als er einen Anteil am Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat. Daraus leitet die Vorinstanz ab, die zivilrechtliche Begünstigung sei "auch vor Ausübung der Haupttat denkbar, indem sie in diesem Falle eine Mitwirkung zum Inhalt" habe, die weniger weit gehe als jene der Gehilfenschaft. Das trifft nicht zu. Der Umstand, dass das Gesetz bei der Beteiligung an einer unerlaubten Handlung zwischen Anstifter, Urheber und Gehilfen einerseits und Begünstiger anderseits unterscheidet und für ihr Verhalten ganz verschiedene Rechtsfolgen vorsieht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 3 OR), gestattet es nicht, die Begünstigung als eine Gehilfenschaft minderen Grades aufzufassen. Die Beteiligung vor oder bei der Schädigung betrifft den Urheber, Anstifter oder Gehilfen, jene nach vollendeter Tat dagegen den Begünstiger, da er den bereits eingetretenen Erfolg sichert, z.B. durch Weiterveräusserung einer gestohlenen Sache (vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 395; BECKER, N. 6 und 7 zu Art. 50 OR; VON BÜREN, OR, Allgem. Teil, S. 281 N. 574; BGE 77 II 305, wo der Begünstiger dem Hehler nach Art. 144 StGB gleichgestellt wird). Daraus folgt, dass der Begünstiger mangels adäquaten Kausalzusammenhanges nicht für den Schaden haftet, der durch die Haupttat verursacht wird, sondern nur für den Schaden verantwortlich ist, der durch seine Begünstigungshandlung entsteht.

Die Beklagte ist auf den Plan getreten, bevor das Urheberrecht des Klägers durch die Veröffentlichung seines Artikels in der deutschen Zeitschrift verletzt worden ist. Blosse Begünstigung scheidet daher aus.

b) Nach Feststellung der Vorinstanz wurde die Zweitveröffentlichung durch die Beklagte wesentlich gefördert indem sie unter bestimmten Bedingungen (z.B. unter anderem Bezeichnung der Quelle "Annabelle") und ohne Hinweis auf ihre fehlende Berechtigung die vermeintliche Druckerlaubnis erteilte. Zudem verstärkte sie den Eindruck, verfügungsberechtigt zu sein noch dadurch, dass sie sich für die Wiedergabe des Artikels eine Vergütung versprechen liess und dies in ihren Bedingungen mit dem Ausdruck "Copyright" in Verbindung

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BGE 101 II 102 (108):

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brachte. Die Beklagte konnte als Verlegerin darüber nicht im Zweifel sein, dass sie den Artikel ohne ausdrückliche Zustimmung des Klägers Dritten nicht zur Veröffentlichung überlassen durfte. Indem sie den Herausgeber der Zeitschrift "Besser Wohnen" über die Rechtslage pflichtwidrig nicht aufklärte - ob absichtlich oder fabrlässig sei dahingestellt - und mit ihm die erwähnte Vereinbarung traf, bewirkte sie, dass das Werk des Klägers gegen dessen Willen und damit widerrechtlich in Verkehr gebracht wurde. Darin liegt eine Urheberrechtsanmassung, mithin eine selbständige Rechtsverletzung. Es verhält sich ähnlich wie beim mittelbaren Täter im Strafrecht, der einen andern Menschen als sein wenigstens nicht vorsätzliches Werkzeug benützt, um durch ihn eine strafbare Tat auszuführen (vgl. BGE 77 IV 91). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die vermeintliche Zustimmung der Beklagten zur Veröffentlichung des Artikels nicht bloss die Entfernung eines psychologischen Hindernisses beim Herausgeber der deutschen Zeitschrift zur Folge. Nichts deutet nämlich darauf hin, dass er zur Veröffentlichung des Artikels in jedem Fall entschlossen war, wie auch immer die Stellungnahme der Beklagten zu seinem Gesuch um Druckerlaubnis lauten mochte. Die Vorinstanz stellt vielmehr selber fest, dass der Herausgeber der deutschen Zeitschrift die Veröffentlichung des vom Kläger verfassten Beitrages ausdrücklich von der "Genehmigung" der Beklagten abhängig machte. Das Verhalten der Beklagten war somit für die Urheberrechtsverletzung kausal. Auf die Ansicht der Vorinstanz, das Urheberrecht des Klägers hätte auch ohne die rechtlich belanglose Zustimmung der Beklagten verletzt werden können, kommt daher nichts an.

5. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Höhe des Schadens abkläre.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Mai 1974 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.