4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 mars 1977 dans la cause Perruchoud contre Praz

Le 14 octobre 1972, dans la matinée, les enfants Emmanuel Praz et Daniel Perruchoud, tous deux âgés de sept ans, jouaient avec arcs et flèches autour des villas de leurs parents, distantes d'environ 300 mètres à Baar/Nendaz. Ils avaient eux-mêmes confectionné les arcs avec des branches flexibles de frêne, de l'épaisseur d'un doigt, et de la ficelle. Comme flèches, ils utilisaient de minces baguettes.

La mère d'Emmanuel Praz savait ce que faisaient les enfants: ceux-ci lui avaient demandé de la ficelle pour fabriquer un arc et quand, un peu plus tard, désirant boire, ils sont allés chez elle, ils avaient leur arc à la main. Le frère aîné d'Emmanuel Praz, Jean-Claude Praz, âgé de dix-huit ans, auquel les enfants avaient apporté les flèches, en a arrondi le bout et les a entaillées à l'arrière.

L'après-midi, les enfants se sont d'abord amusés à viser une cible plantée dans un arbre, puis à tirer le plus loin possible. Plus tard, ils ont joué aux Indiens. C'est alors qu'une flèche tirée par Emmanuel Praz a atteint Daniel Perruchoud à l'oeil droit. La blessure a été si grave qu'il a fallu procéder à l'énucléation de l'oeil et à son remplacement par une prothèse.

Le 26 mars 1974, Daniel Perruchoud, représenté légalement par son père, a réclamé à Louis Praz, père d'Emmanuel Praz, réparation du dommage, chiffré après clôture de la procédure d'instruction, à 195'750 fr. 80 en capital.

La Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté l'action le 1er juillet 1976.

Daniel Perruchoud recourt en réforme au Tribunal fédéral.

Considérant en droit:

3. Aux termes de l'art. 333 CC, le chef de la famille est responsable du dommage causé par les mineurs placés sous son autorité, à moins qu'il ne justifie les avoir surveillés de la manière usitée et avec l'attention commandée par les circonstances.

Les auteurs ont longtemps été divisés sur la nature de cette responsabilité. Selon certains, il s'agissait d'une responsabilité dérivant de la faute, avec renversement du fardeau de la preuve (présomption de faute, avec possibilité d'apporter la preuve libératoire), selon d'autres, d'une responsabilité causale (cf. les auteurs cités par OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4e éd., p. 28 n. 92 et II/1, 2e éd., p. 239 n. 6; en faveur de la responsabilité dérivant de la faute, voir notamment F. PAPA, Indagini sulla responsabilità civile del capo di famiglia, thèse Berne 1949, p. 35 ss). Actuellement, la doctrine, notamment tous les spécialistes du droit de la responsabilité civile, considère que l'art. 333 CC consacre la responsabilité causale du chef de la famille (OFTINGER, I p. 18 ss et 26 ss, ainsi que II/1 p. 1 ss et 237 ss et les auteurs cités, notamment les commentateurs SILBERNAGEL, n. 17 et EGGER, n. 5 et 14 ad art. 333 CC, ainsi qu'OSER/SCHÖNENBERGER, n. 69 ad art. 41 CO; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht p. 104/5; GUHL/MERZ/KUMMER, 6e éd., p. 190; TUOR/SCHNYDER, 9e éd., p. 275; VON TUHR/SIEGWART, I, p. 384; de même: PORTMANN, Ersatzpflicht Haftpflichtiger und Regress des Sachversicherers, RJB 90/1954 p. 1 ss, notamment p. 1 et 4; STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, RDS 86/II p. 1 ss, notamment p. 20, 52/53 et 56).

Le Tribunal fédéral ne s'est, jusqu'à présent, pas prononcé nettement. Certains anciens arrêts (ATF 24 II 835, ATF 26 II 307, ATF 32 II 462 et ATF 38 II 477), qui parlent plutôt d'une responsabilité dérivant de la faute, avec renversement du fardeau de la preuve, remontent à une époque où la jurisprudence fédérale et la doctrine considéraient également comme une responsabilité de ce type la responsabilité de l'employeur et celle du propriétaire d'un bâtiment ou d'un autre ouvrage (cf. OFTINGER, I p. 28). Dans l'arrêt ATF 43 II 211, on lit que la responsabilité du chef de la famille ne découle pas dans tous les cas d'une faute, partant d'un acte illicite au sens propre, et, dans l'arrêt ATF 51 II 393, l'art. 333 CC est cité, à propos de la prescription, dans une énumération de responsabilités causales. Au contraire, dans l'arrêt ATF 49 II 444, le Tribunal fédéral précise que la responsabilité du chef de la famille ne doit pas devenir une responsabilité causale. Dans les arrêts ATF 70 II 138et 74 II 196, le Tribunal fédéral paraît s'être prononcé pour une responsabilité dérivant de la faute; dans le premier arrêt, il nie que le chef de la famille soit responsable des fautes commises par ses auxiliaires et, dans le second, il parle de preuve d'absence de faute (Exculpationsbeweis), non de preuve libératoire (Entlastungsbeweis), sans d'ailleurs que le sens différent de ces deux notions eût de l'importance pour la décision.

Avec la doctrine actuelle, dont l'argumentation est en tout point convaincante, on doit admettre que la responsabilité du chef de la famille est une responsabilité causale.

Le texte légal est clair. L'art. 333 CC parle d'un dommage en relation de cause à effet avec un état de choses objectif, savoir l'existence de l'autorité domestique sur un mineur, un interdit, une personne atteinte de maladie mentale ou un faible d'esprit, et il ne permet pas au chef de la famille de faire la preuve négative de l'absence de faute, mais il prévoit que celui-ci est libéré de la responsabilité seulement s'il peut justifier avoir rempli ses devoirs de surveillance. L'art. 333 CC est ainsi en parallèle avec les art. 55, 56 et 58 CO, par opposition à l'art. 41 CO.

4. Le fait que l'art. 333 CC est rangé parmi les cas de responsabilité causale ne modifie pas les critères d'appréciation du devoir de surveillance du chef de la famille, tels que les a dégagés la jurisprudence fédérale: le degré d'attention dont le père de famille est tenu de faire preuve ne peut pas être déterminé d'après les critères rigoureux et absolus, mais doit être fixé d'après les circonstances particulières de la cause (ATF 100 II 301 et la jurisprudence citée).

En l'espèce, il y a lieu de rechercher avant tout si l'instrument avec lequel le dommage a été causé doit être considéré comme dangereux et si le détenteur de l'autorité domestique pouvait prévoir que cet instrument serait utilisé, partant s'il avait le devoir d'en prohiber l'usage ou du moins de surveiller l'enfant, respectivement de l'instruire de manière circonstanciée sur la façon d'employer l'instrument.

Dans l'arrêt ATF 32 II 461, le Tribunal fédéral a qualifié de dangereux un fusil à air comprimé dans les mains d'un enfant de 15 ans, tandis que, dans ATF 41 II 92, il a nié que tel fût le cas, s'agissant d'un enfant de 14 ans. Plus tard, la question a été de nouveau laissée indécise (ATF 43 II 146), puis tranchée de diverses manières dans des cas analogues (dans ATF 44 II 8, le Tribunal fédéral admet le caractère dangereux d'un pistolet Flobert entre les mains d'un enfant de 16 ans; dans ATF 48 II 425, il nie qu'un fusil Vetterli soit dangereux dans les mains d'un mineur de 18 ans et demi; dans ATF 57 II 565, un "pistolet alarme" est qualifié de dangereux dans les mains d'un enfant de 13 ans et demi), et, récemment, le Tribunal fédéral a derechef nié qu'il fût nécessaire de se prononcer de manière définitive, tout en précisant que le chef de famille ne saurait laisser une carabine à air comprimé entre les mains d'un garçon de 15 ans sans lui donner toutes les instructions nécessaires pour en faire usage sans mettre autrui en danger (ATF 100 II 302).

Dans l'arrêt ATF 57 II 129, le Tribunal fédéral a considéré qu'un arc, fait d'une branche de saule et d'une ficelle, et une flèche en roseau, la pointe plantée dans une petite branche de sureau, ne constituaient pas des armes dangereuses, mais bien plutôt des jouets inoffensifs. Au contraire, en 1884 déjà, le Tribunal supérieur du canton de Zurich estimait qu'un arc et une flèche de l'espèce de ceux qui ont été utilisés en l'occurrence n'étaient pas des jouets sans danger et ne pouvaient être laissés entre les mains d'un enfant de 7 ans sans surveillance spéciale (Schweizer Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen IV/1885, p. 39 ss); il s'en est tenu à cette appréciation par la suite, s'écartant ainsi de l'arrêt ATF 57 II 129(ZR 56/1957 p. 152 ss No 93; la Cour d'appel du canton de Berne partage, en revanche, le point de vue du Tribunal fédéral, dans un arrêt du 31 août 1955, reproduit in RSJ 52/1956 p. 113 No 56).

On ne peut que se rallier à l'opinion du Tribunal supérieur du canton de Zurich. Les quatre cas cités attestent qu'un arc et une flèche peuvent causer de graves blessures aux yeux. Quand le chef de famille sait que des enfants de 7 ans jouent avec un arc et des flèches, ou peut prévoir qu'ils le feront, il ne doit peut-être pas les surveiller constamment, mais il est à tout le moins tenu de les rendre attentifs au caractère dangereux de ces instruments, de leur donner des instructions sur la façon de les manier et notamment de leur interdire sévèrement de tirer quand il est possible que quelqu'un se trouve dans le champ de tir. Certes, on peut objecter que de tels avertissements et instructions sont souvent sans effet sur les enfants. Le chef de famille n'en a pas moins l'obligation de les donner en vertu de son devoir de surveillance. Comme ces précautions n'ont pas été prises en l'espèce, point n'est besoin de trancher la question de savoir si le degré d'attention est plus étendu et implique une surveillance constante.

5. On ignore si le défendeur pouvait prévoir que son fils jouerait avec un arc et des flèches. Mais il est constant que sa femme en tout cas, non seulement pouvait le prévoir, mais le savait: elle devait donc surveiller l'enfant ou du moins lui expliquer les dangers du jeu et l'inciter à la prudence avec insistance. Ainsi se pose la question de savoir qui doit être considéré comme chef de famille.

Selon la doctrine et la jurisprudence quasi unanimes, l'autorité domestique sur des enfants mineurs appartient au père, pour autant que les parents ne vivent pas séparés et que le père n'est pas hors d'état de l'exercer ensuite d'interdiction, de retrait de la puissance paternelle, de longue et durable absence ou de quelque autre motif (OFTINGER, II/1, p. 250 ss; KELLER, p. 106 ss). On le déduit d'ordinaire de l'usage consacré dans l'art. 331 al. 1 CC et du fait que, bien que, de manière générale, les époux et parents soient sur pied d'égalité, le Code civil suisse accorde certaines prérogatives au mari et père (art. 160 al. 1 et 274 al. 2 CC). Certes, depuis la promulgation du Code civil suisse, les conceptions sur ce point se sont modifiées: aujourd'hui, une pleine égalité entre les époux et parents est largement admise comme légitime. Toutefois, tant que les art. 160 al. 1 et 274 al. 2 CC sont encore en vigueur et s'il n'est pas établi que, dans le cas concret, les époux, respectivement les parents, sont convenus, sur la base d'un accord exprès ou tacite, d'une autre répartition des rôles ou d'une égalité complète, on doit s'en tenir au principe qu'en règle générale le mari et père est considéré comme chef de la famille. Il en ira autrement à coup sûr quand, dans le cadre de la revision du Code civil, les privilèges encore existants du mari et père seront supprimés: tel sera le cas, pour l'art. 274 al. 2 CC, lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, et c'est ce qui est prévu, en ce qui concerne l'art. 160 al. 1 CC, dans l'avant-projet du nouveau droit du mariage.

L'examen de la jurisprudence fédérale relative à l'art. 333 CC révèle que la question de savoir qui doit être considéré comme chef de la famille - le père, la mère ou les deux parents - n'a jamais donné lieu à des discussions importantes: dans des conditions normales (époux non séparés, capacité d'agir du mari), c'est toujours contre le père que l'action était ouverte. On ne trouve quelques développements à ce sujet que dans deux arrêts, de 1900 et 1907, rendus à propos de l'art. 61 du Code des obligations de 1881. Il convient de préciser que cette disposition légale ne connaissait pas la notion de chef de la famille, mais attribuait la responsabilité du dommage à celui auquel incombait légalement la surveillance de l'auteur. Dans l'arrêt ATF 26 II 307, qui avait trait à un cas où l'action avait été ouverte contre les deux parents, tous deux ont été reconnus responsables, au motif que le père était en principe et de manière générale responsable comme chef de la famille, tandis que, s'agissant de petits enfants (en l'espèce, d'un garçon de 3 ans), c'était à la mère qu'était dévolue au premier chef l'éducation de l'enfant. La responsabilité solidaire des deux parents a été admise. Dans l'arrêt ATF 33 II 597, le père est reconnu responsable du dommage causé par son fils, parce que, d'après la loi cantonale, c'est à lui qu'incombait légalement la surveillance de l'enfant.

En ce qui concerne la jurisprudence cantonale, on peut citer les deux arrêts zurichois mentionnés ci-dessus. Dans l'arrêt de 1884 (Schweizer Blätter für handelsrechtliche Entscheidungen IV/1885, p. 39 ss), il s'agissait d'un cas où l'action était dirigée contre la mère et le beau-père. Elle a été admise contre la mère et rejetée contre le beau-père, dont le devoir légal de surveillance a été nié. Dans l'arrêt de 1955 (ZR 56/1957, p. 152 ss No 93), l'action a été rejetée parce que le père ignorait que les enfants tiraient à l'arc et parce que la mère n'était pas partie au procès. Le Tribunal pose en principe que la puissance paternelle appartient en commun aux deux parents, en vertu de l'art. 274 al. 1 CC, puis examine (ce qui n'est, à vrai dire, pas très logique) si le père n'était pas au moins tenu d'inviter sa femme à surveiller attentivement les enfants.

Au vu des principes dégagés ci-dessus, c'est le défendeur qui, en l'espèce, est le chef de la famille. Sa femme et son fils de 18 ans doivent être considérés comme des auxiliaires.

La jurisprudence est loin d'être cohérente sur le point de savoir dans quelle mesure le chef de la famille doit répondre du comportement de ses auxiliaires. Cela est dû essentiellement au fait que la nature de la responsabilité instituée par l'art. 333 CC n'avait jusqu'à présent pas été clairement déterminée. Les tribunaux se sont surtout demandé si le chef de famille est responsable de toute faute de ses auxiliaires ou s'il répond simplement du choix, des instructions données et de la surveillance. Dans l'arrêt ATF 26 II 307/8, le Tribunal fédéral, qui prend pour base une responsabilité commune des parents, astreint le père à donner les instructions et à prendre les mesures de surveillance nécessaires (p. 308: "die nötigen Anweisungen und Aufsichtsmassregeln"). C'est également de "directions et instructions, mesures de précautions et de surveillance essentielles" qu'il est question au premier chef dans l'arrêt ATF 33 II 597. Au contraire, dans l'arrêt ATF 38 II 475, le père est tenu responsable, sans plus ample examen, du comportement fautif de la mère, qui avait omis de prendre les mesures qui s'imposaient bien qu'elle fût au courant, par les plaintes des tiers, de la brutalité de ses enfants et de leur habitude de lancer des pierres. Dans l'arrêt ATF 70 II 138, le Tribunal fédéral dit que le père qui a dû s'absenter n'est pas responsable en vertu de l'art. 333 CC s'il a rempli ses devoirs quant à l'éducation de son enfant et aux instructions qu'il devait laisser en partant, quand bien même sa femme aurait commis une faute en ne surveillant pas assez l'enfant. Dans deux arrêts, la Cour de justice du canton de Genève a tenu le père, seul actionné en justice, pour responsable du défaut de surveillance de la mère, sans prendre expressément position sur la question de savoir si l'épouse devait être considérée comme auxiliaire et dans quelle mesure la responsabilité du chef de la famille était engagée par le comportement de sa femme (SJ 49/1927, p. 606 et 85/1963, p. 388). Le Tribunal cantonal des Grisons a limité, dans un arrêt (RSJ 41/1945, p. 260), la responsabilité du chef de la famille du fait de ses auxiliaires à la culpa in eligendo, instruendo et custodiendo. Dans un arrêt postérieur (RSJ 44/1948, p. 109), il a considéré que le père était le chef de la famille, mais - ce qui est contradictoire - nié que la mère eût la qualité d'auxiliaire. Au contraire, le Tribunal supérieur du canton de Berne reconnaît implicitement la qualité d'auxiliaire de la mère quand il recherche si celle-ci n'aurait pas dû interdire un jeu avec des baguettes et des bâtons, alors qu'elle savait que les enfants s'y livraient parfois (RJB 75/1939, p. 88).

La responsabilité du chef de la famille étant une responsabilité causale, il en résulte que, comme l'admet à juste titre la doctrine dominante (EGGER, n. 14 ad art. 333 CC; OFTINGER, II/1, p. 278/79; KELLER, p. 104/105; STARK, RDS 86/1967 II, p. 53 n. 105; les trois derniers auteurs critiquant chacun ATF 70 II 137/38), le chef de la famille répond de la faute des auxiliaires qu'il a chargés de la surveillance comme il répond de sa propre faute. Telle est d'ailleurs l'opinion de la doctrine et de la jurisprudence pour les autres cas de responsabilité causale (responsabilité du détenteur d'animaux: OFTINGER, II/1, p. 223 et ATF 67 II 28, ainsi que les références; responsabilité de l'employeur quand il y a un intermédiaire entre l'employeur et l'auteur du dommage: OFTINGER, II/1, p. 158/59; responsabilité du propriétaire d'un ouvrage: OFTINGER, II/1, p. 41).

En l'espèce, quand ils ont su que les enfants jouaient avec arcs et flèches, dame Praz et son fils de 18 ans, tous deux auxiliaires du défendeur, auraient dû à tout le moins les inciter à la prudence. Ne l'ayant pas fait, ils ont commis une faute dont le défendeur est responsable.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle fixe les dommages-intérêts dus par le défendeur.