BGE 104 II 124
 
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1978 i. S. Fischer GmbH und Mitbeteiligte gegen Haldemann & Rossignol Skis AG
 
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. a und lit. b UWG. Vergleichende Werbung.
2. Voraussetzungen, unter denen vergleichende Werbung erlaubt ist (E. 2).
3. Auslegung von Inseraten, in denen Markenskier nach den damit an Weltcup-Rennen erzielten Punktesummen miteinander verglichen werden (E. 3). Einrede widersprüchlichen Verhaltens (E. 4a). Zulässige Werbung mit sportlichen Erfolgen (E. 4b).
4. Unzulässige Werbung mit Ranglisten, die sich über einen wichtigen Berechnungsfaktor ausschweigen und daher irreführend sind (E. 5).
5. Art. 2 Abs. 1 lit. a und b UWG. Voraussetzungen der Feststellungs- und Unterlassungsklage (E. 6).
 
Sachverhalt

BGE 104 II 124 (125):
A.- Im Winter 1974/75 liess die Haldemann & Rossignol Skis AG, Stans, periodisch in mehreren Zeitungen Inserate erscheinen, um für ihre Skimarke "Rossignol" zu werben. Sie gab darin "das inoffizielle Markenklassement des Weltcups 1974/75" wieder, bestehend aus einer Rangliste der verschiedenen Skimarken mit den jeweiligen Punktesummen, welche die Fahrer bereits erzielt hatten. An der Spitze der Liste stand stets die Marke "Rossignol", gefolgt von elf bis dreizehn weiteren Konkurrenzmarken, zu denen insbesondere die österreichischen Skimarken "Fischer", "Atomic", "Blizzard", "Kästle" und "Kneissl" gehörten.
B.- Am 7. November 1975 klagten die Fischer GmbH, Ried im Innkreis (Österreich), sowie vier weitere Skifabrikanten, welche die österreichischen Marken vertreten, gegen die Haldemann & Rossignol Skis AG wegen unlauteren Wettbewerbs. Sie beantragten dem Kantonsgericht Nidwalden: 1. festzustellen, dass die Beklagte widerrechtlich Reklame mache, wenn sie in Zeitungen sogenannte inoffizielle Markenklassemente, d.h. Ranglisten von Skimarken veröffentliche und darin in irgend einer Form Bezug nehme auf Resultate, welche die Teilnehmer an Skisportveranstaltungen, wie dem Weltcup, unter Verwendung der verschiedenen Marken erzielen; 2. der Beklagten solche Reklame zu verbieten; 3. ihr für den Fall der Widerhandlung gegen dieses Verbot Strafe anzudrohen.
Das Kantonsgericht und auf Appelation hin am 14. Juli 1977 auch das Obergericht Nidwalden wiesen die Klage ab.
C.- Die Klägerinnen haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihre Klagebegehren gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
 

BGE 104 II 124 (126):
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Klägerinnen bezifferten den Streitwert im kantonalen Verfahren auf je Fr. 30'000.-, was zusammen Fr. 150'000.- ergibt. Die Beklagte war dagegen der Meinung, von einem Streitwert könne überhaupt nicht die Rede sein, weil ihr Vorgehen weder rechtswidrig sei noch einen Tatbestand des UWG erfülle und die Klägerinnen keinen Schaden behaupteten; eventuell sei auf die für solche Fälle übliche Genugtuungssumme von Fr. 2'000.- abzustellen. Das Obergericht nahm an, der Streitwert übersteige mit Sicherheit nicht Fr. 100'000.-.
Da die Parteien im Berufungsverfahren an ihren Auffassungen festhalten, hat das Bundesgericht den Streitwert von Amtes wegen summarisch und nach freiem Ermessen festzusetzen (Art. 36 Abs. 2 OG). Auszugehen ist dabei vom Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung der beanstandeten Werbung, und zwar unbekümmert darum, ob die Inserate der Beklagten als unlauter zu bezeichnen und ob die Klägerinnen dadurch bereits geschädigt worden sind. Nach der Erfahrung ist anzunehmen, dass mit solchen Inseraten die Marktstellung und der Umsatz eines Skifabrikanten zum Nachteil der Mitbewerber erheblich verbessert wird, was offensichtlich auch die Beklagte beabsichtigt hat. Angesichts der dabei auf dem Spiele stehenden wirtschaftlichen Interessen darf der Streitwert im vorliegenden Fall als beträchtlich bezeichnet werden; er übersteigt sicher Fr. 15'000.- und dürfte für die fünf Klägerinnen zusammen gegen Fr. 100'000.- ausmachen (vgl. BGE 87 II 114, BGE 82 II 79 sowie Art. 47 Abs. 1 OG). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
Nach diesen Regeln beurteilt sich auch die vergleichende Werbung, die schon vor Erlass des UWG grundsätzlich erlaubt war, wenn sie auf wahren Angaben beruhte und nicht darauf hinauslief, Mitbewerber anzuschwärzen (BGE 55 II 181 mit Hinweisen; BGE 56 II 30, BGE 58 II 460, BGE 59 II 21, BGE 61 II 345). Dem wurde in Art. 1 Abs. 2 lit. a und b UWG Rechnung getragen. Rechtsprechung und herrschende Lehre machen die Zulässigkeit vergleichender Reklame denn auch weiterhin davon abhängig, dass der Vergleich objektiv richtig, nicht irreführend und nicht unnötig herabsetzend ist (BGE 102 II 290 /291 und 293, BGE 94 IV 38, BGE 87 II 116 und dort angeführte Urteile; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, II S. 1083; GERMANN, in Wirtschaft und Recht 6/1954 S. 259, 20/1968 S. 154 und in Festschrift Walther Hug, S. 223; kritisch dagegen VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 69 und in ZBJV 82/1946, S. 313).
Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die mit den Ranglisten publizierten Punktesummen stimmten, weil sie den Erfolgen entsprachen, welche Fahrer mit den angeführten Skimarken errangen. Die Ermittlung der Punkte und deren Addition, in denen die Aussage der Inserate sich erschöpfte, waren somit objektiv wahr; die Klägerinnen versuchen dies in der Berufung denn auch nicht zu widerlegen. Fragen kann sich bloss, ob der Punktevergleich unbekümmert darum, dass er der Wahrheit entsprochen hat, falsche Vorstellungen wecken und deshalb Leser irreführen konnte (VON BÜREN, a.a.O., S. 72). Das ist vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei zu überprüfen (BGE 94 IV 36).
In diesem Sinne rügen die Klägerinnen auch in der Berufung, mit dem Beiwort "inoffiziel" habe die Beklagte ein nicht bestehendes offizielles Markenklassement vorausgesetzt, ihrer Rangliste folglich einen offiziösen und damit falschen Anstrich
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verliehen. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Schon die Vorinstanzen hielten den Klägerinnen mit Recht entgegen, dass jedermann ein inoffizielles Klassement aufstellen dürfe, damit aber bloss zum Ausdruck bringe, dass es nicht offiziellen, sondern rein privaten Charakter habe.
Nach dem angefochtenen Urteil sind die streitigen Inserate meistens nur in der Zeitung "Sport" erschienen, die sich nicht ausschliesslich, aber doch vorwiegend an ein sportinteressiertes Publikum wende. Die Klägerinnen erblicken darin eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, ohne freilich zu sagen, inwiefern die Vorinstanz Art. 8 ZGB missachtet haben soll. Die von ihnen vermisste Feststellung, dass die gleichen Inserate auch im Sportteil von Tageszeitungen wiedergegeben worden sind, findet sich an anderer Stelle des angefochtenen Urteils. Entscheidend ist indes die Annahme des Obergerichts, dass die Inserate der Beklagten sich so oder anders an sportinteressierte Leser richteten und dass dies auch für die Werbung mit Sporterfolgen an sich gelte. Von einem kleinen Kreis eines eigentlichen Fachpublikums, wie in der Berufung behauptet wird, ist im angefochtenen Urteil nicht die Rede.
Für die Beurteilung der Inserate ist daher auf den Sinn abzustellen, den ihnen das sportinteressierte Publikum in guten Treuen beilegen durfte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich angesichts des allgemeinen Interesses am Skisport gleichwohl um eine breite Volksschicht handelt, die solche Inserate erfahrungsgemäss schnell liest und nicht kritisch zu prüfen pflegt (BGE 94 IV 36).
a) Weil die Klägerinnen sich ebenfalls solcher Methoden bedienen, erblickt die Beklagte in der Klage einen Widerspruch zu deren eigenem Verhalten. Davon kann indes nicht die Rede sein, weil die Beklagte nicht behauptet, auch die Klägerinnen
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hätten Markenklassemente wie die streitigen, veröffentlicht. Selbst wenn dies zuträfe würde der Beklagten die Einrede widersprüchlichen Verhaltens nicht helfen; sie hätte diesfalls vielmehr selber Klage einreichen müssen (BGE 81 II 70). Ebensowenig lassen sich Werbeexzesse mit dem Hinweis auf das allgemeine Wettbewerbsklima rechtfertigen; die Beklagte übersieht, dass das UWG gerade erlassen worden ist, um solche Exzesse verhindern zu können (BGE 102 II 294, 94 IV 36 und 38, BGE 79 II 412).
Dass auch die Klägerinnen mit Sporterfolgen werben, ist von der Vorinstanz verbindlich festgestellt und unbestritten, wenn sie die Feststellung auch als überflüssig und unverständlich rügen. Was sie gegen die umstrittene Auswertung von Sporterfolgen durch die Beklagte vorbringen, richtet sich im Grunde gegen die Erfolgswerbung überhaupt und ist daher unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Gewiss sind die von einem Skifahrer erzielten Erfolge keine Eigenschaft der verwendeten Ausrüstung; sie hängen in ungleich höherem Masse von andern Faktoren, insbesondere dem Können und Einsatz des Fahrers ab. Dies darf, wie die Vorinstanz richtig bemerkt, jedenfalls bei einem sportinteressierten Publikum als bekannt vorausgesetzt werden, zumal die Skier, wie das Obergericht beifügt, nicht ohne Fahrer auf die Piste geschickt werden. Das schliesst aber nicht aus, dass auch die Qualität des Skis und das Material, aus dem er besteht, eine wichtige Rolle spielen und daher mit den Erfolgen des Fahrers in Beziehung gebracht werden dürfen, wie das z.B. auch im Automobilsport für Reifen, Motoren, Öle usw. zutrifft.
b) Daraus folgt freilich nicht notwendig, dass der Erfolg eines Fahrers mit der Qualität der von ihm verwendeten Skier zusammenhange. Die Beklagte bestreitet denn auch, dass die von ihr veröffentlichten Ranglisten irgendwie Bezug genommen hätten auf die Qualität ihrer Erzeugnisse. Die Klägerinnen werfen ihr dagegen vor, sie habe mit ihrer Werbung den Anschein erwecken wollen, ihre Skier seien qualitativ besser, ohne aber so etwas im Prozess auch nur zu behaupten. Das Obergericht begnügte sich mit der Feststellung, die Beklagte habe mit den Inseraten nicht gesagt, ihre Erzeugnisse seien besser als jene der Konkurrenz. Damit ist die entscheidende Frage, ob mit der streitigen Werbung nicht doch dieser Eindruck erweckt werden sollte, aber nicht beantwortet. Das Kantonsgericht bejahte
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sie mit der Begründung, dass dem Leser mit solchen Hinweisen auf erzielte Erfolge suggeriert werde, der an der Spitze des Klassements stehende Markenski sei auch der beste. Dass die Inserate der Beklagten solche Vorstellungen wecken konnten, leuchtet ein und schliesst auch das Obergericht nicht aus, bemerkt es doch, der Entscheid über die Qualität des Skis sei den Lesern überlassen worden. Mit der etwa drei Monate dauernden Werbeaktion wollte die Beklagte offensichtlich Kaufsinteressenten dazu bewegen, sich für "Rossignol" statt für eine andere Marke zu entscheiden. Für solche Interessenten wird man aber nicht die sportlichen Erfolge an sich, sondern eher die Skiqualität, die sie aus den angeführten Rängen und Punktesummen ableiten konnten, als Motiv eines Kaufes annehmen dürfen, zumal die Namen der Fahrer in den Inseraten verschwiegen wurden. Bei der sogenannten Image-Werbung mit dem Bild eines erfolgreichen Fahrers verhält es sich allerdings anders, weil dort die Interessenten dazu neigen, sich mit einem sportlichen Leitbild zu identifizieren und daher der Qualität des Erzeugnisses zwangsläufig eine untergeordnete Bedeutung beimessen.
Ob die Erfolge, welche mit den von der Beklagten angeführten Markenskiern erzielt wurden, bloss ein Gradmesser für die Qualität der Erzeugnisse sein sollten oder auch als Image-Werbung zu verstehen waren, kann indes dahingestellt bleiben, da sie sich deswegen so oder anders nicht als irreführende Reklame ausgeben lassen. Dass für Sportartikel mit Erfolgen geworben wird, die mit ihrer Hilfe erzielt worden sind, liegt nahe und ist an sich nicht zu beanstanden. Eine andere Betrachtungsweise könnte allerdings eine häufig überbordende Reklame in diesem Bereiche mässigen, würde beliebte Veranstaltungen wie die Weltcup-Rennen aber auch ernstlich gefährden, weil diese weitgehend von den Sportartikelfabrikanten abhangen, die damit ihre Werbung bestreiten. Was für die individuelle Werbung mit eigenen Erfolgen als erlaubt anzusehen ist, muss grundsätzlich auch gelten, wenn von verschiedenen Personen oder Firmen erzielte Erfolge miteinander verglichen werden. Eine Rangliste ist insbesondere nicht schon deshalb irreführend, weil sie wie hier die Erfolge als einziges Merkmal herausgreift, solange das klar zum Ausdruck gebracht und daraus nicht eine weitergehende oder abschliessende Bewertung abgeleitet wird. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht
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im Entscheid 55 II 181/182 bereits zu einer "Rangliste" von Mineralwassern geäussert, die darin ausschliesslich nach ihrem Mineralgehalt geordnet worden sind. Es ist deshalb auch nicht zu ersehen, weshalb die vergleichende Werbung mit sportlichen Erfolgen unnötig verletzend sein soll, wenn sie im übrigen nicht zu beanstanden ist.
a) Für diese Beurteilung ist von den Weltcup-Regeln auszugehen. Danach erhalten die ersten zehn Fahrer eines Weltcup-Rennens zwischen 25 und 1 Punkte; diese werden für jeden Fahrer während einer Saison zusammengezählt, woraus sich nach jedem Rennen ein neues Klassement und am Ende der Saison das Schlussklassement ergibt. Von diesen unterschied das Markenklassement der Beklagten sich dadurch, dass jeweils die Punkte aller Fahrer der gleichen Skimarke addiert wurden. Im Markenklassement verbesserte sich daher das Resultat einer Marke nicht nur nach den Erfolgen der beteiligten, sondern auch nach der Anzahl der klassierten Fahrer. Bei gleichwertigen Fahrern und gleicher Skiqualität konnte somit ein Markeninhaber doppelt so viele Erfolge und Punkte erzielen als ein anderer, wenn er zum Beispiel vier, der andere dagegen nur zwei Fahrer einsetzte.
Dass solche Resultate, die durch die Anzahl Fahrer mitbestimmt werden, keine richtigen Schlüsse über die Qualität eines Skis erlauben, liegt auf der Hand. Sie bieten auch keine Gewähr für eine einigermassen zuverlässige Beurteilung der tatsächlich erzielten Erfolge; im Rennsport wird das Publikum erfahrungsgemäss aber gerade durch die Spitzenresultate beeindruckt, was die sportliche Erfolgswerbung mit Medaillen und Rängen denn auch auszunützen sucht. Ein Anreiz zum Kauf und damit ein Werbeargument könnte freilich auch sein, dass
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viele Spitzenfahrer Skier der gleichen Marke benützen. Dies würde indes voraussetzen, dass der Fahrer in der Wahl des Skis frei ist, was für den alpinen Skisport nicht zutrifft. Interessenten werden sich zudem eher durch beste Leistungen weniger Fahrer als durch schlechtere Leistungen vieler Fahrer zum Kauf eines bestimmten Skis bewegen lassen.
Jedenfalls müssten Kaufsinteressenten gerade das selber beurteilen können, wozu sie aber nur imstande sind, wenn im Markenklassement neben den Punktesummen auch die Zahl der klassierten Fahrer angegeben wird. Diese Darstellung ist von der Beklagten in einem früheren Inserat vom 20. März 1974 beachtet worden; sie liegt ferner einem weiteren Markenklassement zugrunde, das im "Sport" vom 4. April 1975 veröffentlicht worden ist. Vergleicht man in diesem Klassement die Punktesumme je Marke mit der jeweiligen Anzahl der klassierten Fahrer, so ergibt sich eine völlig andere Rangliste, da diesfalls alle Marken der Klägerinnen derjenigen der Beklagten vorgehen. Das lässt sich nur damit erklären dass die Beklagte mit ihrer Skimarke im Durchschnitt schlechtere Resultate erzielt hat als die Klägerinnen. In den Ranglisten, die in den beanstandeten Inseraten vom Januar bis Ende März 1975 veröffentlicht wurden, verschwieg die Beklagte dagegen die Anzahl der Fahrer und damit auch die Tatsache, dass die Selbstberühmung als "erfolgreichste Skimarke" mehr quantitativ als qualitativ zu verstehen war. SO zeigte das letzte Inserat vom 24. März 1975 die Marke "Rossignol" mit 985 Punkten überlegen vor der Marke "Fischer" mit 634, der in kleineren Abständen im 4., 5. und 6. Rang die Marken "Atomic", "Blizzard", "Kästle" und im 9. Rang mit 235 Punkten "Kneissl" folgten. Dass diese Punkte, wie aus dem Schlussklassement des "Sport" vom 4. April 1975 erhellt, mit der zwei- bis fünffachen Anzahl klassierter Fahrer gesammelt worden sind, ist dem Inserat nicht zu entnehmen. Solche Ranglisten täuschen den Leser aber über einen wichtigen Faktor der Punktesummen und müssen daher als irreführend bezeichnet werden.
b) Das gilt in gewissem Masse freilich auch für das offizielle Nationenklassement, wirkt sich dort aber weniger aus, weil höchstens zehn Fahrer je Nation zugelassen sind. Da das UWG hier keine Anwendung findet, versucht die Beklagte mit Recht nicht, daraus etwas zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Werbung für geschäftliche Zwecke hat die Schranken des Art. 1 UWG zu
BGE 104 II 124 (133):
beachten und alles zu vermeiden, was falsche Vorstellungen wecken, Dritte also irreführen kann. Dies gilt namentlich dann, wenn nicht in allgemeinen Wendungen für eigene Artikel geworben wird, sondern diese anhand von Zahlen mit denjenigen eines Mitwerbers verglichen oder gar, wie hier, eigentliche Ranglisten aufgestellt werden. Von einer Rangliste war auch in dem in BGE 55 II 180 veröffentlichten Falle die Rede, der sich mit dem vorliegenden aber schon deshalb nicht vergleichen lässt, weil dort die "Rangliste" der Mineralwasser auf einer wissenschaftlichen Analyse beruhte und deren Ergebnisse genau wiedergab. Unerlässlich ist aber vor allem, dass bei solchen Darstellungen nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht wird. Das gilt namentlich für Preisvergleiche, die nur dann als zulässig gelten können, wenn gleiche Quantitäten und Qualitäten miteinander verglichen werden, wobei allenfalls sogar die Kalkulationsfaktoren anzugeben sind, um Täuschungen auszuschliessen (BGE 79 II 413; H. TROXLER, Kritische Würdigung der Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1970, S. 145; J.G. SCHMID, Die vergleichende Reklame, Diss. Zürich 1955, S. 88). Dieses Gebot versteht sich für Institute, die im Interesse der Konsumenten vergleichende Warenteste durchführen, denn auch von selbst (HEYDEN, Vergleichender Warentest, in SJZ 64/1968, S. 1 ff.; H. E. HUBER, Vergleichender Warentest und unlauterer Wettbewerb, Diss. Zürich 1970, S. 33 ff.).
Mit dem Klagebegehren 1 wollen die Klägerinnen festgestellt wissen, dass die Beklagte widerrechtlich Reklame macht, mit den Begehren 2 und 3 diese Reklame bei Strafe verbieten lassen. Sie berufen sich dafür auf Art. 2 Abs. 1 UWG. Der in lit. a dieser Bestimmung vorgesehene Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit gilt nicht schlechthin, sondern setzt ein
BGE 104 II 124 (134):
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus. Ein solches Interesse wird regelmässig bejaht, wenn das Feststellungsbegehren mit einem Antrag auf Veröffentlichung des Urteils verbunden wird, dagegen im allgemeinen verneint, wenn gleichzeitig auf Unterlassung geklagt wird (BGE 90 II 58, vgl. auch 92 II 267 und BGE 93 II 270). Die Beklagte bestritt im kantonalen Verfahren ein solches Interesse der Klägerinnen, die ihrerseits nur geltend machten, am beantragten Verbot interessiert zu sein. Ein zusätzliches Feststellungsinteresse haben die Klägerinnen auch im Berufungsverfahren nicht dargetan, weshalb es bei der Abweisung der Feststellungsklage bleiben muss.
Die Beklagte bestritt im kantonalen Verfahren auch ein Interesse der Klägerinnen an der Unterlassungsklage, weil ein bereits entstandener Schaden nicht behauptet werde und ein künftiger nicht zu erwarten sei. Dass sie die beanstandete Werbung wiederholen könnte, blieb indes unbestritten. Sie hat auch nach einem entsprechenden Vorhalt in der Berufung nicht erklärt, künftig auf solche Werbung verzichten zu wollen. Die Beklagte beharrte vielmehr noch im Berufungsverfahren auf ihrem Standpunkt, dass es sich um zulässige Reklame handle und die Klage daher in vollem Umfange abzuweisen sei. Die Unterlassungsklage ist deshalb unbekümmert darum gutzuheissen, ob den Klägerinnen tatsächlich ein Schaden entstehen wird (BGE 103 II 214, BGE 102 II 124, BGE 92 II 268, BGE 90 II 59). Der Urteilsspruch, der das Verbot möglichst genau umschreiben soll (BGE 93 II 59 E. 4), bringt zum Ausdruck, dass das beanstandete Markenklassement nicht schlechthin, sondern nur soweit untersagt wird, als es irreführend ist. Mit dem Verbot ist der Hinweis auf die Strafandrohung des Art. 292 StGB zu verbinden (BGE 96 II 262 oben, BGE 92 II 268).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts Nidwalden vom 14. Juli 1977 insoweit aufgehoben, als es die Klagebegehren 2 und 3 abweist.
2. Demgemäss wird der Beklagten verboten, in ihrer Reklame inoffizielle Markenklassemente zu veröffentlichen, die auf die Resultate Bezug nehmen, welche die Teilnehmer an Skisportveranstaltungen wie dem Weltcup unter Verwendung
BGE 104 II 124 (135):
der verschiedenen Skimarken erzielen, ohne dass dabei neben den Punktesummen auch die Anzahl der dazu beitragenden Fahrer angegeben wird. Im Falle der Widerhandlung gegen dieses Verbot würden die Organe der Beklagten gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder mit Busse bestraft.
3. Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen.