6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Februar 1981 i.S. M. gegen C. (Berufung)

A.- Am 23. März 1976 starb in Thusis der am 28. Januar 1883 geborene Johann Friedrich J. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine fünf Töchter Anna Lukretia S., Nina M., Ursina M., Beata C. und Hedwig C. sowie die Kinder seines vorverstorbenen Sohnes Rudolf J., nämlich Rudolf, Lukretia, Silvia und Gertrud J. Hauptbestandteil des Nachlasses bildet das landwirtschaftliche Gewerbe des Erblassers im Halte von knapp 13 ha.

Der Erblasser hatte ein handschriftliches Testament aufgesetzt, das auf der ersten Seite mit dem 16. Juli 1961 und auf der letzten Seite mit dem 16. Juli 1969 datiert ist. Darin setzte er seine Töchter auf den Pflichtteil und wies die verfügbare Quote seinen Enkeln Rudolf, Lukretia, Silvia und Gertrud zu; das landwirtschaftliche Gewerbe teilte er zum Ertragswert seinem Enkel Rudolf J. zu; für den Fall, dass dieser nicht fähig oder nicht willens sein sollte, das Gewerbe zu übernehmen, sollte es verpachtet werden, bis es die Enkelin Riccarda C., die Tochter von Beata C., zum Selbstbetrieb übernehmen wolle, nachdem sie sich verheiratet habe; sollte auch diese das Gewerbe nicht übernehmen wollen, sollte es verkauft werden. Zur Vollstreckung seines letzten Willens bestellte der Erblasser zwei Willensvollstrecker.

B.- Mit Eingabe vom 6. Mai 1977 erhob Ursina M. beim Vermittleramt Domleschg gegen die übrigen gesetzlichen Erben sowie gegen die Vermächtnisnehmer und die Testamentsvollstrecker eine Klage auf Ungültigkeit des Testaments und auf Erbteilung, wobei sie das im Nachlass befindliche landwirtschaftliche Gewerbe zum Ertragswert für sich beanspruchte. Am 9. Mai 1977 reichte Beata C. eine praktisch identische Klage ein, mit der auch sie beantragte, das Heimwesen des Erblassers sei ihr ungeteilt zum Ertragswert zuzuweisen. Die beiden Verfahren wurden im Einverständnis der beiden Klägerinnen zusammengelegt.

Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens einigten sich die gesetzlichen Erben mit den Vermächtnisnehmern und den Willensvollstreckern über die erbrechtliche Auseinandersetzung mit Ausnahme der Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes an eine der beiden Ansprecherinnen. Diese hielten ihren Antrag auf gerichtliche Teilung des Nachlasses nicht mehr aufrecht, so dass das Bezirksgericht Heinzenberg nur noch über die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes an eine der beiden Klägerinnen sowie über die Frage der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung zu befinden hatte, wobei bezüglich des zweiten Punktes übereinstimmende Parteianträge vorlagen. Mit Urteil vom 25. Mai 1979 erklärte das Bezirksgericht in Gutheissung beider Klagen die letztwillige Verfügung des Erblassers für ungültig, wies die Klage von Ursina M. auf Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes ab, hiess diejenige von Beata C. dagegen gut und wies dieser das Gewerbe zum Ertragswert von Fr. 169'900.- zu.

Eine Berufung von Ursina M. gegen diesen Entscheid wurde vom Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 14. April 1980 abgewiesen.

C.- Gegen dieses Urteil erklärte Ursina M. die Berufung ans Bundesgericht. Sie hält an ihrem Antrag auf ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes des Erblassers zum Ertragswert an sie fest.

Beata C. beantragt die Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist das Gewerbe der Berufungsklägerin zu, aus folgenden

Erwägungen:

1. Befindet sich in einer Erbschaft ein landwirtschaftliches Gewerbe, das eine wirtschaftliche Einheit bildet und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet, so ist es, wenn einer der Erben sich zu dessen Übernahme bereit erklärt und als hiefür geeignet erscheint, diesem Erben zum Ertragswert auf Anrechnung ungeteilt zuzuweisen (Art. 620 Abs. 1 ZGB).

Dass das Heimwesen des Erblassers im Sinne dieser Bestimmung eine wirtschaftliche Einheit bildet und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Einigkeit besteht auch darüber, dass beide Bewerberinnen grundsätzlich die subjektiven Voraussetzungen für die Übernahme des Gewerbes erfüllen. Zu entscheiden ist somit einzig, welcher von ihnen der Vorzug zu geben ist.

2. Stehen sich mehrere für die Übernahme taugliche Erben gegenüber, so hat nach Art. 621 Abs. 2 ZGB in erster Linie derjenige Anspruch auf ungeteilte Zuweisung, der das Gewerbe selbst betreiben will und hiefür geeignet erscheint. Die Vorinstanz hat beiden Bewerberinnen die Eignung zur Selbstbewirtschaftung abgesprochen. Die Berufungsklägerin, die heute 66 Jahre alt ist und sich vor mehr als zehn Jahren altershalber vom landwirtschaftlichen Betrieb, den sie zusammen mit ihrem Ehemann geführt hatte, zurückgezogen hat, hatte schon im kantonalen Verfahren erklärt, sie werde das Gut nicht selbst bewirtschaften, sondern durch ihren Sohn führen lassen. Die Berufungsbeklagte hält dagegen auch vor Bundesgericht daran fest, sie beabsichtige, den Betrieb selbst zu bewirtschaften, und sei hiefür auch geeignet.

Ob ein Erbe gewillt und geeignet sei, ein landwirtschaftliches Heimwesen zum Selbstbetrieb zu übernehmen, ist weitgehend eine Tatfrage, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann, sofern die diesbezüglichen Feststellungen der kantonalen Behörde nicht auf einer unrichtigen Auffassung über das Mass der an den Bewerber zu stellenden Anforderungen beruhen (vgl. BGE 83 II 118, BGE 75 II 32, BGE 70 II 18, BGE 47 II 260, 44 II 243, BGE 42 II 433, BGE 40 II 189). Dieser Vorwurf kann der Vorinstanz nicht gemacht werden. Sie führt im angefochtenen Entscheid aus, die Berufungsbeklagte stehe im 62. Altersjahr und sei gesundheitlich angeschlagen; sie trage eine Dauerkanüle und beziehe eine halbe Invalidenrente; ihre landwirtschaftliche Tätigkeit beschränke sich auf einen Baumgarten, etwas Land sowie eine kleine Schweinezucht, während der grösste Teil des Bodens verpachtet sei; ihre einzige Hilfe, die 15jährige Tochter Riccarda, sei noch schulpflichtig. Wenn die Vorinstanz aus diesen Umständen schloss, die Berufungsbeklagte sei ebensowenig wie ihre Schwester in der Lage, das väterliche Heimwesen selbst zu bewirtschaften, so ist dies unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Wie das Bundesgericht in BGE 94 II 258 /259 in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung dargelegt hat, liegt Selbstbetrieb im Sinne von Art. 621 Abs. 2 ZGB nicht schon dann vor, wenn der Bewerber das Gewerbe persönlich leiten will und kann; darüber hinaus ist vielmehr erforderlich, dass er sich darin in wesentlichem Umfang persönlich betätigt. Dazu ist die Berufungsbeklagte nach den Feststellungen der Vorinstanz angesichts ihres Alters und vor allem ihres Gesundheitszustandes nicht mehr fähig, auch wenn ihr die für die Betriebsführung erforderlichen landwirtschaftlichen Kenntnisse nicht abgesprochen werden können. Wohl ist bei einem weiblichen Bewerber Selbstbetrieb auch dann anzunehmen, wenn ein wesentlicher Teil der Arbeit nach der in der Landwirtschaft üblichen Arbeitsteilung von den männlichen Familienangehörigen ausgeführt wird (BGE 94 II 260). Der Ehemann der Berufungsbeklagten ist jedoch bereits verstorben, und es sind weder Söhne noch Schwiegersöhne vorhanden, die ihr bei der Bewirtschaftung des Heimwesens zur Seite stehen könnten. Da die Mithilfe der noch schulpflichtigen Tochter nicht ins Gewicht fällt, wäre die Berufungsbeklagte gezwungen, den Hof durch familienfremde Arbeitskräfte bewirtschaften zu lassen oder ihn zu verpachten. Bei dieser Sachlage kann sie aber das Vorzugsrecht des Selbstbewirtschafters nicht für sich beanspruchen.

3. Kommt keine der beiden Bewerberinnen für die Selbstbewirtschaftung in Frage, so ist der Entscheid über die Zuweisung des Gewerbes nach Art. 621 Abs. 1 ZGB unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse zu fällen.

a) Die Vorinstanz hat bei der Würdigung der persönlichen Verhältnisse nur auf die beiden Bewerberinnen selbst abgestellt und die Verhältnisse ihre Nachkommen ausser acht gelassen. Geht man davon aus, so kommt der Berufungsbeklagten ohne Zweifel der Vorrang zu. Sie hat bedeutend engere Beziehungen zum väterlichen Heimwesen als ihre Schwester, hat sie doch zeit ihres Lebens dort gearbeitet. Unter der Leitung ihres Vaters, zusammen mit ihrem Bruder, dann allein, schliesslich zusammen mit ihrem Ehemann und zuletzt - wenn auch nur noch in beschränktem Umfang - wiederum allein hat sie ihre ganze Arbeits- und Lebenskraft in das Gut investiert. Soweit das Land nicht verpachtet ist, lebt sie noch heute aus dem Ertrag des Hofes. Sie hat den Erblasser in den letzten Lebensjahren verköstigt und betreut. Zudem steht ihr im väterlichen Haus ein lebenslängliches und ihrer Tochter Riccarda ein auf eine allfällige Heirat bezogenes resolutiv bedingtes Wohnrecht zu. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Mehrheit der Erben die Zuteilung des Hofes an sie wünscht.

b) Das Bundesgericht hat indessen wiederholt darauf hingewiesen, das es bei der Würdigung der persönlichen Verhältnisse mehrerer Ansprecher auf die ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens von Bedeutung sein kann, ob einer der Ansprecher Nachkommen hat, die für eine künftige Übernahme des Heimwesens in Frage kommen (vgl. BGE 95 II 396, BGE 94 II 261, BGE 92 II 322, BGE 74 II 223). Das muss vor allem dann gelten, wenn die sich um die Übernahme des Hofes bewerbenden Erben schon so alt sind, dass sie diesen nicht mehr selbst bewirtschaften können und es ihnen im Grunde genommen nur noch darum geht, das Gewerbe für die eigenen Nachkommen zu sichern. So verhält es sich hier. Die beiden Bewerberinnen sind 62 bzw. 66 Jahre alt und nach dem Gesagten zur Selbstbewirtschaftung nicht mehr in der Lage. Schon im Hinblick auf die absehbare Zukunft kommt es somit wesentlich darauf an, ob Nachkommen vorhanden sind, die das Heimwesen auf längere Sicht erhalten können. Die Erhaltung lebensfähiger landwirtschaftlicher Betriebe über Generationen hinweg ist einer der wesentlichen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts, der durch das Institut der ungeteilten Zuweisung an einen zur Übernahme geeigneten Erben verwirklicht wird. Es ist daher mit dem Sinn des Gesetzes sehr wohl vereinbar, wenn bei der Würdigung der persönlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 621 Abs. 2 ZGB auch darauf abgestellt wird, bei welchem Bewerber eher Gewähr besteht, dass der Betrieb auch in Zukunft nicht zerstückelt oder der Landwirtschaft entzogen wird.

c) Prüft man die persönlichen Verhältnisse der beiden Bewerberinnen unter diesem Gesichtspunkt, so neigt sich die Waagschale klar auf die Seite der Berufungsklägerin. Diese hat einen Sohn, der als selbständiger Landwirt tätig ist und von der Vorinstanz als tüchtiger Bauer bezeichnet wird. Neben eigenem Land bewirtschaftet er seit 1971 den grössten Teil des Landes des Erblassers als Pächter. Es besteht daher Gewähr dafür, dass der Betrieb in seiner landwirtschaftlichen Substanz auch in Zukunft weitergeführt wird. Demgegenüber ging die Tochter der Berufungsbeklagten im Zeitpunkt des kantonsgerichtlichen Urteils noch zur Schule. Auch wenn sie mit der Landwirtschaft stark verbunden ist, wie die Vorinstanz feststellt, war es damals noch völlig ungewiss, ob sie sich künftig einer landwirtschaftlichen Berufstätigkeit zuwenden wird (die erst vor Bundesgericht aufgestellte Behauptung, sie habe mittlerweile eine bäuerliche Haushaltlehre angetreten und beabsichtige, nach Abschluss des Lehrjahres eine Bäuerinnenschule zu besuchen, kann nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht berücksichtigt werden). Unter diesen Umständen dürfte die Erhaltung des Gewerbes im Falle der Zuteilung an die Berufungsbeklagte davon abhängen, ob deren Tochter dereinst einen Landwirt heiraten wird, was heute noch völlig offen ist. Sollte es nicht dazu kommen, so muss ernstlich mit dem Verkauf oder der Zerstückelung des Betriebes gerechnet werden. So oder so entstünde bis zur Verheiratung der Tochter eine Lücke, währen welcher der Hof wohl verpachtet werden müsste, während der Sohn der Berufungsklägerin als derzeitiger Pächter den Betrieb sofort übernehmen und weiterführen könnte.

d) Im angefochtenen Entscheid wird freilich ausgeführt, die Zuweisung des Gewerbes an die Berufungsklägerin biete keine rechtliche Gewähr dafür, dass deren Sohn schliesslich den Hof erhalten werde. Sollte die Berufungsklägerin das Gewerbe veräussern wollen, so stünde ihrem Sohn indessen ein Vorkaufsrecht zum Ertragswert im Sinne von Art. 6 ff. EGG zu, und im Falle ihres Todes könnte er aufgrund des bäuerlichen Erbrechts die ungeteilte Zuweisung des Gewerbes an sich beanspruchen. Der Übergang des Hofes auf den Sohn der Berufungsklägerin, der ihn wie gesagt bereits heute als Pächter bewirtschaftet, entspricht daher nicht nur dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, sondern ist auch in rechtlicher Hinsicht praktisch gesichert.

e) Der Vorinstanz kann auch darin nicht gefolgt werden, dass sie darauf abstellt, es sei der Wille des Erblassers gewesen, dass seine Enkelin Riccarda, die Tochter der Berufungsbeklagten, dereinst den Hof erhalte. Dieser Wille ergibt sich nur aus der letztwilligen Verfügung des Erblassers, die jedoch von den kantonalen Instanzen als ungültig erklärt worden ist. Abgesehen davon sieht das ungültige Testament eine Zuweisung des Heimwesens an Riccarda nur unter der Bedingung vor, dass diese den Betrieb zur Selbstbewirtschaftung übernehmen wolle; zudem sollte die Zuweisung erst nach ihrer Verheiratung erfolgen. Diese Voraussetzungen sind - jedenfalls einstweilen - nicht erfüllt.

f) Dass der Hof des Erblassers im Falle der Zuweisung an die Berufungsklägerin mit demjenigen ihres Sohnes zusammengelegt würde, kann ebenfalls nicht zu einem andern Ergebnis führen. Zwar ist richtig, dass die Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts in erster Linie nicht den Zweck haben, neue, möglichst grosse Betriebseinheiten zu schaffen. Das ergibt sich klar aus Art. 621quater ZGB, der die Zerlegung von Grossbetrieben vorsieht, sofern auf diese Weise mehrere lebensfähige kleinere Betriebe gebildet werden können. Vielmehr sollen bereits bestehende landwirtschaftliche Betriebe im Rahmen der Erbteilung vor der Zerstückelung bewahrt werden. Insofern ist das bäuerliche Erbrecht kein Instrument der landwirtschaftlichen Strukturpolitik. Das schliesst aber nicht aus, dass der Übernehmer den Hof mit seinem eigenen Land zu einer neuen Betriebseinheit zusammenlegt. Die Erhaltung des Gewerbes des Erblassers ist im Gegenteil besser gewährleistet, wenn es in zweckmässiger Weise arrondiert werden kann und so ein auch auf die Dauer lebensfähiger Betrieb entsteht. Dieser Gedanke liegt auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu der am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Neufassung von Art. 620 Abs. 2 ZGB zugrunde, wonach bei der Prüfung der Frage, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, auch Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden können. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in dem Sinne ausgelegt, dass dabei auch auf seiten eines möglichen Übernehmers liegende objektive Umstände in Betracht gezogen werden dürfen (BGE 104 II 257). Im vorliegenden Fall hält der Hof des Erblassers nur knapp 13 ha. Er wird im angefochtenen Urteil als "mittlerer Domleschger-Betrieb" eingestuft; von den vom Bezirksgericht befragten Zeugen verneinte aber einer die existenzsichernde Funktion des Betriebs, ein anderer stellte sie in Frage und ein dritter bezeichnete den Betrieb als "an der untersten Grenze liegend". Das Gewerbe des Sohnes der Berufungsklägerin umfasst anderseits lediglich etwa 5,6 ha, ist also für sich allein wohl kaum existenzfähig. Werden aber die beiden Betriebe zusammen bewirtschaftet, wie dies schon seit 1971 der Fall ist, so entsteht ein Mittelbetrieb, dessen Erhaltung auch auf längere Sicht gewährleistet sein dürfte. Die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes der Erblassers an die Berufungsklägerin, die dazu führen wird, dass der Betrieb des Erblassers mit demjenigen des Sohnes der Berufungsklägerin vereinigt wird, steht demnach entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten mit dem Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts durchaus nicht in Widerspruch.

g) Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Fall das Wohnhaus des Erblassers, das von der Berufungsklägerin und ihrem Sohn nicht benötigt wird und zudem mit einem Wohnrecht zugunsten der Berufungsbeklagten und ihrer Tochter belastet ist, vom landwirtschaftlichen Gewerbe getrennt und separat veräussert werden wird. Auf das Wohnhaus kann es jedoch nicht entscheidend ankommen, nachdem der Betrieb schon seit Jahren von einem andern Zentrum aus bewirtschaftet worden ist. Es kann daher nicht gesagt werden, die Veräusserung des Wohnhauses hätte den Verlust der wirtschaftlichen Einheit des Gewerbes zur Folge. Von grösserer Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Wirtschaftsgebäude, die der Sohn der Berufungsklägerin indessen schon jetzt gepachtet hat und auf die er auch in Zukunft angewiesen sein wird.

h) Das landwirtschaftliche Gewerbe des Erblassers ist daher in Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin zuzuweisen. Dass die Berufungsbeklagte dadurch geradezu ihre Existenzgrundlage verlieren wird, wie die Vorinstanz annimmt, dürfte übertrieben sein. Gestützt auf ihr Wohnrecht wird sie weiterhin im Haus des Erblassers wohnen können. Der grösste Teil des Betriebs war sodann schon bisher verpachtet. Der Berufungsbeklagten wird somit einzig die Grundlage für ihre kleine Schweinezucht entzogen, sofern sich die Berufungsklägerin nicht bereit findet, ihr das hiefür benötigte Stückchen Land weiterhin zur Verfügung zu stellen. Im übrigen wird sie so oder so ihren Erbteil erhalten.