6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 février 1982 dans la cause Métrailler contre Claivaz (recours en réforme)

A.- La société Sival S.A. a vendu, le 11 juin 1964, trois parts de copropriété sur l'immeuble bâti no 143 du registre foncier de la commune de Martigny. L'une, de 1/8, a été achetée par Mario Métrailler; elle bénéficie de la jouissance exclusive d'un appartement, d'un galetas et d'une cave, dont Métrailler était locataire depuis 1955 déjà. Une part de 2/8 a été achetée par Georges Claivaz, qui s'est aperçu quelques mois plus tard que des annexes de ses locaux situés sur l'immeuble no 142 étaient bâties sur la parcelle no 2945, contiguë audit immeuble. Claivaz a obtenu la cession gratuite de la parcelle no 2945 de la Banque Closuit & Cie S.A. qui en était alors propriétaire.

B.- Suite à des recherches au registre foncier, Blanche Claivaz a fait signifier à Métrailler que la cave qu'il utilisait se trouvait sur la parcelle no 2945 dont elle était devenue propriétaire par voie successorale, et l'a invité à libérer ce local.

C.- Après avoir obtenu des mesures provisionnelles faisant défense à dlle Claivaz de poursuivre des travaux qu'elle avait entrepris, dans la mesure où ils portaient atteinte à la cave dont il avait la jouissance, Métrailler a ouvert action contre elle. Il a conclu notamment à ce qu'une servitude d'empiétement soit constituée en faveur de l'immeuble no 142, fonds dominant, sur l'immeuble no 2945, fonds servant, pour la cave, la salle de bains et la terrasse faisant partie de son appartement, ainsi qu'une servitude de passage à pied sur le no 2945 au profit du no 142. La défenderesse a acquiescé au chef de conclusions tendant à la création d'une servitude d'empiétement pour la salle de bains et la terrasse, et s'est opposée à la demande pour le surplus.

Les parties ont déposé au Tribunal cantonal une convention, en date du 24 avril 1980, dans laquelle Blanche Claivaz déclare admettre l'inscription d'une "servitude d'empiétement en faveur de l'immeuble no 142... pour la salle de bains et la terrasse du premier étage, en faveur de l'appartement ... de ... Métrailler"; la convention règle en outre la répartition des frais d'entretien, de rénovation et de réfection de la terrasse.

Le 29 avril 1980, le Tribunal cantonal du Valais a pris acte de cet accord, qui rendait sans objet les conclusions relatives à l'empiétement existant pour la salle de bains et la terrasse de l'appartement de Métrailler, et a rejeté les autres chefs de la demande. Les frais de procédure et de jugement ont été mis à la charge du demandeur.

D.- Métrailler recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement, concluant à ce que le droit réel d'empiétement réclamé pour la cave litigieuse soit constitué, que le conservateur du registre foncier soit requis d'inscrire cette servitude en faveur de l'immeuble no 142, fonds dominant, sur l'immeuble no 2945, fonds servant, ainsi qu'une servitude de passage à pied sur le no 2945 au profit du no 142. Il demande en outre qu'il soit définitivement interdit à la défenderesse de poursuivre les travaux sur le no 2945 en tant qu'ils touchent à sa cave et que la sûreté de 5'000 fr. qu'il a déposée lui soit restituée. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de l'affaire au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.

L'intimée n'a pas déposé de réponse au recours.

Le Tribunal fédéral rejette le recours.

Considérant en droit:

2. a) Les premiers juges estiment pertinemment que Métrailler a eu raison de ne pas demander la constitution, en faveur de sa propre part de copropriété, d'un droit réel d'empiétement sur la parcelle no 2945, ayant pour objet la cave dont il a la jouissance exclusive, mais de conclure à ce que ce droit soit constitué au profit de l'immeuble bâti no 142, dont il est copropriétaire pour 1/8 (MENGIARDI, Die Errichtung von beschränkten dinglichen Rechten zugunsten und zu Lasten von Miteigentumsanteilen, p. 133 ss et p. 139/148; LIVER, n. 44 ss ad art. 730; LEEMAN, n. 10 ad art. 730; WIELAND, n. 10 ad art. 646 et n. 9 ad art. 730).

b) Mais la question se pose de savoir si, comme copropriétaire pour 1/8 de l'immeuble bâti no 142, Métrailler peut agir seul en justice aux fins de faire prononcer par le juge la constitution d'un droit réel d'empiétement sur la parcelle no 2945 pour la cave litigieuse. La Cour cantonale relève, à juste titre, que, selon l'art. 648 al. 2 CC, le concours de tous les copropriétaires est nécessaire pour la constitution de droits réels, à moins qu'ils n'aient unanimement établi d'autres règles à cet égard, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Selon les auteurs qu'elle cite (LEEMAN, n. 25 ad art. 648 CC; MEIER-HAYOZ, n. 27 ad art. 648; SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, thèse Berne 1973, p. 70), l'unanimité des copropriétaires est nécessaire, non seulement pour la constitution de droits réels grevant l'immeuble en copropriété, mais aussi pour la création de tels droits en faveur dudit immeuble; cela découle du texte français de l'art. 648 al. 2 CC. Dans l'espèce, Métrailler a ouvert action seul contre la propriétaire de la parcelle no 2945 en vue d'obtenir l'attribution par le juge de l'empiétement et du droit de passage litigieux. Il ne prétend pas, ni n'établit, avoir recueilli l'accord de tous les copropriétaires, ni avoir obtenu pouvoir de leur part d'agir en leur nom comme représentant. Cela étant, il n'a pas la qualité pour agir, et partant son action doit être rejetée sans autre examen.

La Cour cantonale, se référant à l'opinion exprimée par MENGIARDI (op. cit. p. 150 s.), estime avec raison que, s'agissant de la constitution d'un droit réel en faveur de la chose, vu l'art. 648 a. 2 CC et faute d'une réglementation conventionnelle différente établie unanimement, un copropriétaire ne peut être considéré comme habilité à agir seul que si ledit droit réel est constitué à titre gratuit et qu'il n'entraîne aucune obligation pour les autres copropriétaires. Cette absence de charge peut être réalisée d'emblée ou résulter d'un engagement du copropriétaire agissant seul de reprendre à son compte exclusif toutes obligations afférentes au droit réel visé.

Les premiers juges sont, à juste titre, de l'avis que ces conditions ne sont pas réunies en l'espèce. Que les dispositions de l'art. 674 al. 3 CC aient été applicables in casu directement ou par analogie, disent-ils pertinemment, le droit réel d'empiétement pour la cave litigieuse ne pouvait être constitué sur la parcelle no 2945 au profit de l'immeuble en copropriété no 142 que contre paiement d'une équitable indemnité (art. 674 al. 3 in fine CC). Il n'importe pas à cet égard que la défenderesse n'en ait pas réclamé, par des conclusions reconventionnelles subsidiaires, dans le procès dirigé contre elle par Métrailler. Elle conserve le droit d'exiger une telle indemnité, au besoin par une nouvelle action introduite contre les copropriétaires de l'immeuble no 142 (cf. ATF 78 II 139 /140 consid. 8). D'autre part, relève le Tribunal cantonal, le demandeur a contesté qu'une quelconque indemnité fût due à la défenderesse; il n'a pas non plus déclaré qu'il la prendrait à sa charge exclusive au cas où elle serait reconnue à dame Claivaz. Métrailler n'a enfin pas pris l'engagement de supporter seul toutes les obligations d'entretien découlant de ces droits réels et à en libérer les autres copropriétaires. Il ne suffit manifestement pas à cet égard que la convention du 9 juin 1964 instituant la copropriété prévoit que chacun des copropriétaires "est autorisé à faire, pour son propre compte et sans en référer à ses copropriétaires toutes les réparations d'entretien et modifications utiles dans les locaux dont il a la jouissance". Le fait que l'empiétement demandé concerne la cave dont le demandeur prétend avoir la jouissance exclusive ne permet à l'évidence pas non plus de considérer qu'il se reconnaît tenu de prendre à son compte et à l'entière libération de tous les autres copropriétaires les obligations en rapport avec ce droit réel, y compris le versement d'une indemnité équitable au propriétaire du fonds servant, si elle se révèle due.

Cela étant, la Cour cantonale considère à juste titre que les conditions qui doivent être réalisées pour qu'un propriétaire puisse agir seul, s'agissant de la constitution d'un droit réel en faveur de la chose, ne sont pas données en l'espèce, et que Métrailler n'avait partant pas la qualité pour agir dans le procès qu'il avait ouvert contre dame Claivaz, sans le concours de tous les autres copropriétaires.

La juridiction valaisanne souligne, également de manière pertinente, que le demandeur ne saurait prétendre que l'action fondée sur l'art. 674 al. 3 CC est de caractère constatatoire et que, partant, un seul copropriétaire a qualité pour l'intenter. En effet, le droit réel d'empiétement revendiqué par voie judiciaire (art. 674 al. 3 CC) n'existe que dès l'entrée en force du jugement, lequel est formateur, et c'est uniquement l'inscription postérieure qui n'a qu'un effet déclaratif (ATF 78 II 137; MEIER-HAYOZ, n. 80 ad art. 674 CC).