BGE 109 II 213
 
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Juni 1983 i.S. A. gegen Bank X. (Berufung)
 
Regeste
Kaufrecht, Allgemeine Geschäftsbedingungen.
2. Tragweite der sogenannten Ungewöhnlichkeitsregel nach der herrschenden Lehre (E. 2a). Verzicht auf Stellungnahme, weil hier so oder anders kein Anwendungsfall vorliegt (E. 2b).
 
Sachverhalt

BGE 109 II 213 (213):
A.- Bäckermeister A. kaufte am 12. Mai 1975 von der Z. AG einen Backofen zum Preis von Fr. 46'815.--, wovon Fr. 1'815.-- als Rabatt abzuziehen waren. Als Vertragsurkunde diente den Parteien ein Formular der Bank X. A. hatte der Z. AG Fr. 15'000.-- anzuzahlen; den Rest des Kaufpreises beglich die
BGE 109 II 213 (214):
Bank X., die sich dafür die entsprechende Forderung zusammen mit den Eigentumsrechten am Kaufgegenstand von der Verkäuferin abtreten liess. A. verpflichtete sich, den Restkaufpreis samt Fr. 6'480.-- "Kreditgebühren" in 48 monatlichen Teilzahlungen zu Fr. 760.-- der Bank X. zu überweisen.
In der Folge beanstandete A. wiederholt die Qualität des Backofens. Ende 1977 stellte er die Ratenzahlungen ein.
B.- Nachdem der Bank X. für ausstehende Ratenzahlungen Rechtsöffnung erteilt worden war, klagte A. im Dezember 1978 gegen sie auf Aberkennung der Forderung. Er verlangte ferner, die Beklagte zur Rückzahlung der bereits geleisteten Raten von Fr. 20'520.-- zu verpflichten und festzustellen, dass die noch ausstehenden Raten von Fr. 15'950.-- durch Verrechnung untergegangen seien.
Das Bezirksgericht Zürich trat am 29. April 1981 auf die Aberkennungsklage nicht ein und wies das Rückforderungs- und Feststellungsbegehren ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 12. November 1982 im gleichen Sinne entschied.
C.- Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sein Rückforderungs- und Feststellungsbegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
 
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages nahm der Käufer davon Kenntnis, dass der Restkaufpreis sowie die Eigentumsrechte an der Kaufsache der Bank abgetreten wurden, dass die Pflichten der Verkäuferin aus dem Vertrag aber vollumfänglich bei der Z. AG verblieben, er allfällige Mängel und Garantieansprüche daher der Verkäuferin gegenüber geltend zu machen hatte und deswegen der Bank, die sich nicht mit technischen Fragen und Reparaturen befassen sollte, die Ratenzahlungen nicht verweigern durfte. Nach Ziff. 5 verzichtete der Käufer ferner darauf, Ansprüche gegenüber der Z. AG oder der Bank aus dem Kaufvertrag oder anderen Geschäften mit seiner Kaufschuld zu verrechnen. Die Verkäuferin verpflichtete sich, berechtigten Ansprüchen des Käufers auf Behebung von Mängeln des Kaufgegenstandes sofort zu entsprechen (Ziff. 3 Abs. 2).

BGE 109 II 213 (215):
a) Das Obergericht hat die streitigen Rechtsbegehren gestützt auf diese Vertragsbestimmung abgewiesen. Gegen seine Annahme, dass die Z. AG mit ihm einen Kaufvertrag abgeschlossen und die Restkaufpreisforderung an die Beklagte abgetreten hat, wendet der Kläger nichts ein. Er behauptet auch nicht, die Beklagte habe anstelle der Z. AG die Mängel zu beheben. Hingegen darf die Beklagte seiner Meinung nach nicht mehr auf den Ratenzahlungen und dem Ausschluss der Verrechnung beharren, nachdem die Z. AG die Mängel weder sofort noch überhaupt beseitigt und der Backofen sich sogar als unbrauchbar erwiesen habe; die Pflicht zur Ratenzahlung und der Anspruch auf Beseitigung der Mängel seien untrennbar miteinander verbunden.
Die Gewährspflicht des Verkäufers kann durch Abrede aufgehoben oder beschränkt werden; die Abrede ist nur ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR). Der Käufer kann ferner zum voraus darauf verzichten, dass die Kaufpreisforderung mit Gewährleistungsansprüchen verrechnet wird (Art. 126 OR). Soweit sein Verzicht auf Gewährleistung und auf Verrechnung gegenüber dem Verkäufer zulässig ist, kann er auch gegenüber einem Erwerber der Kaufpreisforderung nicht unstatthaft sein. Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages, wonach die Beklagte sich nicht mit Reparaturen der Kaufsache zu befassen hat und der Kläger Zahlungen an sie nicht wegen Mängelrügen oder Gewährsansprüchen verweigern darf, ist daher kaufsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus dieser Klausel geht unzweideutig hervor, dass der Kläger auf eine Gewährspflicht der Beklagten verzichtet hat.
Der Kläger bestreitet das auch nicht, sondern wendet bloss ein, der Ausschluss der Gewährleistung falle dahin, weil die Z. AG entgegen Ziff. 3 Abs. 2 des Vertrages seine berechtigten Ansprüche, die Mängel sofort zu beheben, überhaupt nicht erfüllt habe; Abs. 2 sei bedingt durch Abs. 1 und daher nach dem Vertrauensgrundsatz als aufgehoben zu betrachten, zumindest bis die Mängel beseitigt seien. Für einen solchen Einwand ist jedoch weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Klausel etwas zu entnehmen. Der Kläger hat ihn zudem erst im Berufungsverfahren erhoben, ihn vorher also selber nicht für stichhaltig befunden.
b) Art. 169 Abs. 1 OR steht einem Verzicht des Käufers auf Gewährleistungsansprüche ebenfalls nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann der Schuldner zwar Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber
BGE 109 II 213 (216):
geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. Der Begriff "Einreden" ist ferner weit auszulegen; er umfasst insbesondere auch Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 240/41; VON TUHR/ESCHER, OR S. 365/66; BUCHER, OR S. 515/16). Die Bestimmung ist jedoch nicht zwingender Natur, so dass ihr Ziff. 3 des Vertrages vorgeht. Dass Art. 226f OR für gewisse Fälle von Teilzahlungsgeschäften zwingende Normen zum Schutze des Käufers enthält, ändert daran nichts; diese Normen sind gemäss Art. 226m Abs. 4 OR nicht anwendbar, wenn der Kauf sich auf einen Gegenstand bezieht, der nach seiner Beschaffenheit, wie hier, vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder für berufliche Zwecke bestimmt ist.
2. Der Kläger macht ferner geltend, dass der Ausschluss der Verrechnungseinrede gemäss Ziff. 3 des Vertrages sich auch nach der Ungewöhnlichkeitsregel als unbeachtlich erweise, für ihn folglich unverbindlich sei. Die neuere Lehre fordere einen wirksameren Schutz gegen den Ausschluss dispositiven Gesetzesrechts durch allgemeine Geschäftsbedingungen oder einseitig vorformulierte standardisierte Vertragstexte, deren Gültigkeit aus rechts- und sozialpolitischen Wertvorstellungen besonderen Anforderungen entsprechen müsse. Im Gewährleistungsrecht sei dieser Schutz für den Käufer von existenzieller Bedeutung; er werde aber aus den Angeln gehoben, wenn der Schuldner dem Zessionar den vollen Preis zahlen müsse, obwohl die Kaufsache offensichtlich mangelhaft oder sogar unbrauchbar sei. Ungewöhnliche oder verfängliche Klauseln in vorgedruckten Vertragstexten seien zudem nach der Rechtsprechung hervorzuheben, da sie sonst vom rechtsunkundigen Vertragspartner erfahrungsgemäss nicht gelesen würden. Das sei hier für die bedeutungsvollste Klausel des Vertrages ebenfalls nicht beachtet worden.
a) Das Bundesgericht hatte sich bisher abgesehen von Streitigkeiten über die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln nur vereinzelt mit der Frage zu befassen, inwieweit der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder nicht begriffen hat, schützen soll. In BGE 41 II 455 E. 2 hing die Frage nicht mit solchen Bedingungen zusammen, stellte sich jedoch analog. Das Bundesgericht liess eine als Saldoquittung bezeichnete Urkunde, welche die Klägerin nicht oder nur flüchtig gelesen hatte, lediglich als Quittung für eine Anzahlung gelten, weil die Klägerin sich nach den Umständen
BGE 109 II 213 (217):
nicht weitergehend habe binden wollen. Aus ähnlichen Überlegungen hielt es in BGE 49 II 185 f. eine Bürgschaftserklärung, die in einer Grundpfandverschreibung versteckt war, wegen Irrtums und Verstosses gegen Treu und Glauben für unverbindlich. In BGE 64 II 356 E. 2 verwarf es dagegen eine Berufung auf Irrtum, der angeblich in der falschen Vorstellung eines Bankkunden darüber bestand, dass die auf der Rückseite eines Depotscheines wiedergegebene Klausel, wonach die Bank nur so gut als möglich, jedoch ohne dafür verantwortlich zu seien, die Legitimität des Vorweisers prüfe, überhaupt zum Vertragsinhalt erhoben worden sei. Ebenso hielt es in BGE 76 I 349 E. 4 an der Verbindlichkeit einer Schiedsklausel fest, der die Parteien durch Verweis auf gedruckte Vertragsbedingungen einer Wirtschaftsorganisation zugestimmt hatten.
Aus dieser Rechtsprechung leitet die Lehre, die sich mit der Gültigkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen oder vorformulierter Verträge auseinander setzt, die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel ab. Danach gilt der Inhalt einer ungelesenen Bedingung als unverbindlich, wenn er ganz oder teilweise aus dem vom Vertrauensgrundsatz gezogenen Rahmen fällt, so dass die betroffene Partei mit ihm nicht rechnen musste, ohne von der Gegenpartei eigens darauf aufmerksam gemacht worden zu sein (Giger, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, Bd. 5 S. 66; FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Schweiz, ebenda S. 45/46; MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festgabe Schönenberger, S. 148; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 102/3; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. und 498/99 zu Art. 1 OR; BUCHER, OR S. 135). Im Vordergrund stehen dabei Globalverweisungen auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der wirtschaftlich stärkeren und erfahrenen Partei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellt und zum Bestandteil eines bestimmten Einzelvertrages erklärt werden. Als Massstäbe für die Inhaltskontrolle durch den Richter werden insbesondere die Bestimmungen über die Widerrechtlichkeit und Sittenwidrigkeit der Verträge (Art. 19 f. OR), die Übervorteilung (Art. 21 OR), den Schutz der Persönlichkeit (Art. 27 ZGB) sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erwähnt (GIGER, S. 78 ff.; MERZ, S. 153 ff.; BUCHER, S. 136; KRAMER, N. 222 zu Art. 1 OR). Einige Autoren möchten zudem Erfordernisse mitberücksichtigt
BGE 109 II 213 (218):
wissen, welche das Bundesgericht für einen gültigen Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand aufgestellt hat (BGE 104 Ia 279 ff. mit Zitaten); dies wird vor allem für den Fall verlangt, dass bestimmte Geschäftsbedingungen die Rechtswahrung des Vertragspartners erschweren oder seine Freiheit anderswie beschränken (MERZ, S. 149 ff.; BUCHER, S. 135; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 102; KRAMER, N. 204 f. zu Art. 1 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 504 zu Art. 1 OR). Für andere (z.B. FORSTMOSER, S. 49 f.) sind auch die besonderen Umstände des Einzelfalles von Bedeutung, wozu namentlich das Wissen und die Erwartungen der schwächeren Partei gehören.
b) Vorliegend besteht indes kein Anlass, sich zu diesen Lehrmeinungen zu äussern. Die hier zu beurteilenden Bestimmungen sind keineswegs so ungewöhnlich, dass sie nur fettgedruckt gültig wären, wie der Kläger behauptet. Fettgedruckt ist in Ziff. 3 lediglich der Satz, dass die Restschuldforderung sowie die Eigentumsrechte an die Bank abgetreten werden. Diese Bestimmung, zusammen mit den vereinbarten "Kreditgebühren" und der gemeinhin bekannten Tatsache, dass Banken keine Kaufverträge der vorliegenden Art eingehen, liessen die Beklagte für den Kläger erkennbar nicht als Verkäuferin, sondern als Zessionarin und - wirtschaftlich betrachtet - als Darlehensgeberin erscheinen. Der Verzicht auf die Verrechnung gegenüber der Beklagten stellt dabei nichts Ungewöhnliches dar und verstösst erst recht nicht gegen "jedes natürliche Gerechtigkeitsempfinden", wie der Kläger meint. Hätte ihm die Beklagte ein eigentliches Darlehen gewährt, ohne sich die Kaufpreisrestforderung von der Z. AG abtreten zu lassen, so wäre eine Verrechnung von Darlehensforderungen mit Gewährleistungsansprüchen wegen der klaren Trennung der beiden Rechtsgeschäfte ebenfalls ausgeschlossen gewesen. Unter diesen Umständen genügt es, dass der Verzicht in Ziff. 3 Abs. 1 dem Sinne nach und in Ziff. 5 wörtlich enthalten ist.
Da alle streitigen Abreden im unterzeichneten Schriftstück stehen und der Kläger sich nach eigenen Angaben erst vor der Rechtsöffnungsverhandlung vom 25. September 1978 um ihren genauen Inhalt gekümmert haben will, geht es auch nicht an, der Beklagten Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, weil sie sich auf die Vertragsurkunde beruft. Der Inhalt des Vertrages hält nach bereits Gesagtem nicht nur vor Art. 20 OR, sondern auch vor Art. 27 ZGB stand. Aus den Umständen des Vertragsabschlusses sodann versucht selbst der Kläger nichts für einen Verstoss gegen die guten
BGE 109 II 213 (219):
Sitten oder das Recht der Persönlichkeit abzuleiten. Er macht insbesondere nicht geltend, die Verkäuferin oder die Beklagte hätten nach den Vertragsverhandlungen annehmen müssen, dass er trotz seines Berufes völlig geschäftsunerfahren sei, Sinn und Tragweite vorgedruckter Bestimmungen also nicht begreifen könne. Sein Haupteinwand geht vielmehr dahin, "die im Kleindruck versteckten, nicht hervorgehobenen Bedingungen" lange übersehen zu haben. Ein solcher Einwand taugt von vornherein nicht zum Vorwurf, die Beklagte beharre rechtsmissbräuchlich auf Teilzahlungen, läuft er doch darauf hinaus, aus eigener Lässigkeit Rechtsvorteile ableiten zu wollen.
Die Regel schliesslich, dass Verträge gegen jene Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 97 II 357 mit Zitaten), gilt nur dann, wenn Willensäusserungen selbst unter Berücksichtigung aller Umstände unklar bleiben. Das lässt sich hier schon nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang der streitigen Bestimmungen nicht sagen.
c) Das Obergericht hat somit zu Recht angenommen, der Kläger habe auf die Verrechnung allfälliger Gewährleistungsansprüche mit der an die Beklagte abgetretenen Kaufpreisforderung gültig verzichtet. Damit ist auch dem Einwand, das Obergericht habe entgegen den Beweisanträgen des Klägers nicht abgeklärt, dass der Backofen unbrauchbar und irreparabel gewesen sei, der Boden entzogen. Der Kläger verkennt, dass sämtliche Pflichten des Verkäufers, also auch die Gewährspflicht, bei der Z. AG verblieben, er sich folglich bei ihr und nicht in diesem Verfahren über Mängel der Kaufsache zu beschweren hatte.