95. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 octobre 1983 dans la cause B. S.A. contre dame A. (recours en réforme)

A.- La société B. S.A. a engagé dame A. à partir du 1er juin 1981, pour une durée déterminée de deux ans au minimum et avec un temps d'essai de six mois pendant lequel les rapports de travail pouvaient être rompus moyennant un délai de congé de sept jours. L'employée prenait l'engagement de ne pas accepter d'emploi similaire en Suisse pendant au moins un an dès la fin des rapports de travail. Son salaire mensuel brut était fixé à 2'500 francs puis, dès le 1er décembre 1981, à 2'700 francs.

N'étant pas satisfaite des prestations de son employée, B. S.A. a décidé de prolonger le temps d'essai d'un mois, soit jusqu'au 31 décembre 1981. Le 12 novembre 1981, elle en a informé dame A., qui a donné son accord à cette prolongation.

Par lettre du 16 décembre 1981, B. S.A. a donné congé pour le 23 du même mois à son employée. Celle-ci s'y est opposée en faisant valoir que la disposition sur la prolongation du temps d'essai n'était pas valable. Elle a également demandé à être dégagée de la clause contractuelle de prohibition de concurrence.

Dès le 17 avril 1982, dame A. a trouvé un travail à Londres; elle réalise un gain annuel de 6500 £, ce qui correspond à 22'750 francs, soit 1'895 francs par mois.

B.- Dame A. a ouvert action contre B. S.A. en paiement de 20'317 fr. 50.

Par jugement du 6 mai 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué à la demanderesse ses conclusions, sous déduction des cotisations sociales.

C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de la demande, subsidiairement à ce que le montant dû à la demanderesse soit ramené à 5'000 francs.

Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.

Considérant en droit:

1. a) Fondée sur l'art. 334 al. 2 CO, la cour cantonale considère que la clause du contrat de travail étendant la durée du temps d'essai à plus de trois mois est nulle et que la défenderesse était dès lors liée à la demanderesse, à partir du 1er septembre 1981, par un contrat de travail dont la résiliation ne pouvait pas intervenir avant le 1er juin 1983, sauf justes motifs.

La défenderesse conteste cette interprétation en faisant valoir que "les dispositions de l'art. 334 CO ne sont pas applicables à l'art. 335 CO et que si elles le sont elles ont un caractère supplétif qui ne peut pas être impératif".

b) L'interprétation de la cour cantonale, selon laquelle la limite du temps d'essai fixée à trois mois par l'art. 334 al. 2 CO s'applique également aux contrats de travail de durée déterminée, est conforme à la systématique de la loi et à la volonté du législateur et ne peut qu'être confirmée.

L'art. 334 al. 1 CO dispose que, sauf accord contraire, le premier mois d'exécution du contrat de travail est considéré comme temps d'essai. Selon les termes de la disposition, ce temps d'essai légal ne s'applique qu'au contrat qui n'a pas été conclu pour une durée déterminée. La loi n'impose pas de temps d'essai lorsque le contrat a été conclu pour une durée déterminée (VISCHER, Traité de droit privé suisse, VII, I, 2, p. 151).

L'alinéa 2 de l'art. 334 CO, en revanche, ne traite plus du temps d'essai légal, mais du temps d'essai conventionnel, en limitant ce temps d'essai à trois mois au plus. En vertu de l'art. 362 CO, il ne peut pas être dérogé à cette limite au détriment du travailleur. Or un temps d'essai conventionnel peut être prévu aussi bien dans un contrat de durée déterminée que dans un contrat de durée indéterminée (cf. SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1976, n. 4 ad art. 334 et n. 1 ad art. 335; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 2 ad art. 334). Rien ne permet de dire, comme le soutient la défenderesse, que la limite fixée par la loi au temps d'essai conventionnel ne s'appliquerait qu'au contrat de durée indéterminée. La liaison que le terme "porté" fait entre l'al. 1 et l'al. 2 de l'art. 334, de nature purement rédactionnelle, est dénuée de toute signification quant au fond. La composition des notes marginales démontre d'ailleurs clairement que l'art. 334 est considéré comme une disposition qui s'applique aux deux types de contrat (sauf indication spéciale, comme celle qui figure à l'al. 1), puisqu'il est placé en dehors des articles expressément consacrés à l'un et à l'autre types de contrat (art. 335 pour les contrats de durée déterminée, art. 336 et 336a à g pour les contrats de durée indéterminée).

La cour cantonale relève à juste titre que si l'on restreignait la portée de l'art. 334 al. 2 CO aux seuls contrats de durée indéterminée, cela permettrait à l'employeur d'éluder les dispositions du Code des obligations sur les délais de congé en prévoyant par exemple de longs temps d'essai greffés sur un illusoire contrat de durée déterminée.

L'interprétation que le jugement attaqué donne de l'art. 334 al. 2 CO correspond en outre à la volonté du législateur, telle qu'elle ressort du Message du Conseil fédéral. Selon ce Message, "la prolongation du temps d'essai comportant un risque d'abus, il est indispensable de fixer une durée maximale appropriée" (FF 1967 II 382). Cette considération essentielle vaut aussi bien pour le contrat de durée déterminée que pour le contrat de durée indéterminée; en effet, si le Conseil fédéral ne traite du temps d'essai qu'à propos de ce dernier type de contrat, c'est parce qu'il avait admis au préalable que "lorsque la durée du contrat est déterminée d'emblée ou qu'elle découle du but du travail, il n'y a pas besoin de prévoir un temps d'essai" (Message, ibidem). Si le législateur avait envisagé, contrairement à cette considération théorique logique, l'hypothèse de contrats de durée déterminée assortis de temps d'essai, il n'aurait certainement pas manqué de faire comprendre que le risque d'abus qu'il a voulu éviter existait aussi dans cette hypothèse.

Lorsqu'un contrat de durée déterminée est assorti d'un temps d'essai durant lequel le congé peut être donné en tout temps - sous réserve du respect des délais -, cette période d'essai est, par définition, dénuée de toutes les caractéristiques propres au contrat de durée déterminée; on ne saurait donc lui appliquer des règles spécifiquement destinées à cette forme de contrat.

Enfin, contrairement à l'avis de la défenderesse, on ne peut tirer aucun argument de la réglementation de l'art. 344 al. 2 CO, propre au contrat d'apprentissage.

2. a) La cour cantonale considère avec raison que ce n'est pas par le biais de l'abus de droit que doit être sanctionné un temps d'essai jugé excessivement long. Du moment que l'art. 334 al. 2 CO, pour éviter les abus, limite de manière impérative la durée du temps d'essai pour tous les contrats de travail, qu'ils soient de durée déterminée ou indéterminée, l'exception d'abus de droit ne trouve pas d'application sur ce point particulier.

b) Contrairement à l'avis de la défenderesse, la demanderesse n'abuse aucunement de son droit en invoquant la nullité de la prolongation du temps d'essai qu'elle avait acceptée. En agissant ainsi, elle ne fait qu'user du droit que le législateur lui confère pour la protéger.