3 II 151 28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 mars 1987 dans la cause T. contre P. (recours en réforme)

A.- a) T. et P. sont intéressés à une servitude de passage à pied et pour tous véhicules, grevant la parcelle No 610 de la commune de M., inscrite au registre foncier le 9 janvier 1973, qui doit permettre de relier à la route cantonale les parcelles Nos 611 et 145. T. est propriétaire de la parcelle No 611, sur laquelle est construite sa villa familiale. P. est propriétaire de la parcelle No 610, sur laquelle il a également édifié une villa qu'il habite. La servitude a été établie notamment parce que l'autorité administrative s'oppose à l'accès direct à la route cantonale de chacun des immeubles qui la bordent.

P. a acquis la parcelle No 146 de la commune de M., qui jouxte à l'est la parcelle No 610. Il compte y aménager un jardin et y laisser divaguer son chien. A cet effet, il a notamment fait installer le long de ses parcelles, au nord, une barrière en treillis métallique portée par des poteaux également métalliques, bétonnés en terre. Cette barrière suit le côté sud de l'assiette de la servitude le long du côté nord de la parcelle No 610, puis se prolonge le long de la parcelle No 146; elle traverse ainsi la servitude depuis l'angle nord-est de la parcelle No 610, à l'endroit où l'assiette s'élargit en patte d'oie. A cet endroit, elle est ouverte par un portail de 4,10 m de largeur, à deux vantaux.

Tel qu'il est aménagé, ce chemin permet aisément l'accès à la villa de T. pour les véhicules automobiles légers. Il est en outre suffisant pour le passage et l'accès de véhicules lourds. Toutefois, la présence du portail dans la patte d'oie contraint le conducteur à s'arrêter pour ouvrir la barrière, à faire avancer son véhicule, puis à l'arrêter de nouveau pour refermer le portail. Ce portail est suffisamment large pour permettre le déblaiement de la neige de manière commode. Ce n'est en moyenne que deux ou trois fois par hiver que des chutes de neige dépassant quelques centimètres se produisent à M.

T. est employé de la commune de Lausanne. Il a reçu l'autorisation d'habiter M. à la condition de pouvoir, sur appel téléphonique, rejoindre son poste de travail dans les quinze minutes.

b) T. a ouvert action contre P., demandant la suppression du portail et le rétablissement de la servitude grevant la parcelle No 610 au profit de la servitude No 611. Le défendeur a conclu à libération.

Le président du Tribunal civil du district d'Echallens a donné acte à T. de l'engagement de P. de laisser le portail ouvert chaque fois que la météo annoncerait des chutes de neige et dit que cet engagement liait le défendeur; il a rejeté les conclusions du demandeur, sous réserve de l'engagement qui précède.

B.- Statuant sur recours de T., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.

C.- T. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a admis le recours et ordonné à P. d'enlever la barrière et le portail qu'il avait installés sur l'assiette de la servitude.

Extrait des considérants:

4. L'autorité cantonale a retenu en fait que la barrière et le portail édifiés sur l'assiette de la servitude ne mettent pas obstacle à l'accès aisé des véhicules légers et qu'ils laissent un accès suffisant pour les véhicules lourds. Elle a relevé, à la suite du premier juge, en se référant à LIVER (Zürcher Kommentar, n. 78 ss ad art. 737 CC) et à PIOTET (Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse, t. V, 3, p. 71), que le propriétaire grevé conserve en principe le droit de se clore, sauf convention contraire. Le premier juge a pesé correctement les intérêts en présence, dit-elle: l'intérêt du propriétaire du fonds servant à clore sa propriété l'emporte sur les désagréments dont se plaint le recourant.

Aux termes de l'art. 737 al. 2 CC, celui à qui la servitude est due est tenu d'exercer son droit de la manière la moins dommageable. Le propriétaire grevé, lui, ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude (art. 737 al. 3 CC).

Le principe "servitus civiliter exercenda" exprimé à l'art. 737 al. 2 CC ne saurait conduire à une restriction de l'objet de la servitude telle qu'elle a été convenue. Il ne limite pas le droit comme tel, mais seulement les formes abusives de son exercice (LEEMANN, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 737 CC; LIVER, n. 45 ss ad art. 737 CC; PIOTET, p. 68; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 710). Le propriétaire du fonds dominant a droit à la pleine satisfaction des besoins pour lesquels la servitude a été créée. Il n'exercerait pas son droit de passage de la manière la moins dommageable si, par exemple, il ne tenait pas compte de l'humidité du sol et y faisait passer des véhicules qui défoncent le terrain (LIVER, n. 56 ad art. 737 CC), ou s'il circulait en provoquant des bruits ou des incommodités inutiles (cf. art. 33, 34 OCR). Mais rien de tel ne ressort des faits de la cause. C'est sans pertinence que la cour cantonale relève que, malgré l'obstacle relatif que constituent la barrière et le portail, le recourant peut encore circuler commodément. Dans la mesure où le contrat constitutif de la servitude aurait compté trop largement l'assiette et où l'avantage résultant de la commodité d'un passage relativement large pour le fonds dominant serait sans commune mesure avec les inconvénients que cette assiette entraînerait pour le fonds servant, on ne pourrait envisager qu'une libération partielle de la servitude au sens de l'art. 736 al. 2 CC; mais on ne saurait reprocher au recourant un usage abusif du seul fait qu'il demande à pouvoir disposer de l'assiette de la servitude de passage dans toute son extension (cf. LIVER, n. 59, 63 ad. art. 737 CC). On ne peut donc pas déduire de l'art. 737 al. 2 CC le devoir pour le recourant de tolérer la pose de la barrière et du portail dont il demande la suppression.

5. Le recourant fait valoir qu'en installant la barrière et le portail litigieux, l'intimé a violé l'art. 737 al. 3 CC et a rendu plus incommode l'exercice de la servitude de passage pour les véhicules. La question de savoir dans quelle mesure le propriétaire du fonds servant peut se clore malgré la servitude de passage est l'une de celles que pose le plus fréquemment l'application de l'art. 737 al. 3 CC (LIVER, n. 78 ad art. 737 CC). LEEMANN (n. 12 ad art. 737 CC) estime que la fermeture d'un passage à pied par une porte n'entraîne qu'un inconvénient léger si le passage n'est pas régulièrement utilisé, et seulement par un nombre restreint de personnes; il en irait autrement si la maison sise sur le fonds dominant était occupée par de nombreux habitants. Cet auteur examine uniquement le cas d'un portail fermé à clé, et non pas celui d'un portail qui peut être ouvert sans clé, comme c'est le cas en l'espèce. Il n'étudie pas non plus les inconvénients que présente un portail pour la circulation des véhicules. PIOTET (p. 71) se place dans la même éventualité: il n'envisage qu'un portail fermé à clé, et sur un passage pour piétons. Selon lui, une telle installation ne rend pas plus incommode l'usage de la servitude si le passage n'est utilisé qu'une ou deux fois par semaine; l'inconvénient d'un portail fermé à clé serait en revanche trop important si le bénéficiaire de la servitude - un médecin, par exemple - devait recevoir de nombreuses visites et aller chaque fois leur ouvrir le portail. LIVER (n. 80 ss ad art. 737 CC) relève les inconvénients plus importants que présente pour la circulation automobile une barrière munie d'un portail. Selon lui, pour déterminer si l'installation d'une barrière tombe sous le coup de l'art. 737 al. 3 CC, il faut tenir compte des circonstances de l'espèce et comparer les intérêts respectifs des parties (soit, d'une part, celui du propriétaire du fonds servant à se clôturer et, d'autre part, celui du propriétaire du fonds dominant à pouvoir passer librement), sous réserve de ce que peut prévoir la convention sur laquelle se fonde la servitude (n. 82 et 83 ad art. 737 CC). La décision bernoise qu'il cite (RSJ 1955 p. 161 No 99) est de peu de pertinence ici, car elle a trait à la clôture d'un passage aboutissant à une route où la circulation était importante, de sorte que l'arrêt au débouché du passage sur la route présentait des dangers pour la circulation. Tel n'est pas le cas en l'espèce: le portail est éloigné de la route cantonale et n'entrave pas l'entrée dans la circulation sur cette dernière.

L'acte constitutif de la servitude n'est d'aucun secours. Il ne fait aucune allusion à la clôture des fonds dominant et servant. On y lit seulement que la servitude doit permettre de relier les parcelles Nos 611 et 145 à la route cantonale, des dispositions étant prises pour le surplus sur la construction et l'entretien du chemin. Tout ce qu'on peut dire, au vu des faits de la cause, c'est que la barrière litigieuse n'existait pas lors de la constitution de la servitude et qu'elle a été posée "récemment", savoir peu avant l'ouverture d'action du 23 avril 1985, soit plus de dix ans après la constitution de la servitude. Au reste, on ne sait pas quand le recourant a construit sa villa sur la parcelle No 611, ni quand l'intimé en a fait de même sur la parcelle No 610.

Faute de convention expresse, on doit donc s'en tenir aux principes généraux énoncés par LIVER et procéder à la pesée des intérêts respectifs du propriétaire du fonds dominant et du propriétaire grevé (cf. ATF 109 II 415 consid. 4, ATF 100 II 197 consid. 4a, ATF 95 II 21 consid. 5). La cour cantonale a jugé prépondérant l'intérêt de l'intimé à pouvoir se clore. Force est de relever, toutefois, que la clôture litigieuse dépasse la parcelle grevée et s'étend à la parcelle No 146, qui n'est pas intéressée à la servitude. C'est cette extension de la clôture qui entraîne l'entrave sur l'assiette de la servitude. En outre, la clôture n'est que partielle, soit uniquement sur le côté nord des immeubles de l'intimé. Celui-ci fait valoir qu'il doit se clôturer pour empêcher son chien de divaguer sur les routes au risque, notamment, de provoquer des accidents et d'effrayer les enfants. Mais cet argument, qui est le seul qu'il invoque pour établir son intérêt, n'est pas convaincant: d'une part, une clôture incomplète ne saurait empêcher le chien de divaguer et, d'autre part, il est possible de clore entièrement la parcelle No 146 sans toucher à l'assiette de la servitude. Dans de telles conditions, l'intérêt de l'intimé à empiéter sur l'assiette de la servitude par une barrière partiellement fixe et par un portail apparaît particulièrement ténu.

Les inconvénients pour le recourant et, par là, son intérêt à la suppression de l'empiétement sur l'assiette de la servitude sont en revanche patents. Ils consistent dans les manoeuvres nécessaires pour faire passer le portail à un véhicule automobile. Le fait que la portail peut rester ouvert quelques jours durant la mauvaise saison ne saurait, bien évidemment, suffire pour remédier à cette incommodité, qui se présente tous les autres jours de l'année. Le fonds dominant est situé à M., village de la périphérie lausannoise; une villa familiale y a été construite. Dans le cours normal des choses, cette villa sera habitée par des personnes ne travaillant pas à M., mais dans l'agglomération lausannoise, et qui sont donc obligées de se servir régulièrement d'un véhicule automobile pour se rendre chaque jour à leur travail, voire pour faire les courses indispensables au ménage. Ainsi, l'intérêt de tout propriétaire de la villa sise sur la parcelle No 611 à pouvoir atteindre son domicile sans devoir recourir aux manoeuvres qu'imposent l'ouverture et la fermeture du portail plusieurs fois par jour est manifeste. Il est nettement supérieur à l'intérêt du propriétaire du fonds servant à pouvoir poser une barrière sur un seul côté de ce fonds et à le joindre par ce moyen à la parcelle No 146, qui le jouxte. Certes, les dégagements de la villa de l'intimé seraient plus vastes et plus agréables s'ils s'étendaient d'un seul tenant sur les parcelles Nos 610 et 146. Mais la servitude constituée y fait de toute façon obstacle. Le jardin que l'intimé entend aménager sera, quoi qu'il en soit, coupé par le chemin dont bénéficie le recourant, et dont pourrait bénéficier un éventuel constructeur de la parcelle No 145; la présence d'une barrière au nord ne saurait rien changer à cette situation.

L'intérêt démontré par le recourant pour tout propriétaire de son fonds apparaissant manifestement plus important que l'intérêt allégué par l'intimé, point n'est besoin d'examiner si les intérêts personnels du recourant, soit les nécessités découlant de ses rapports de service avec la commune de Lausanne, sont pertinents. Il est donc inutile en l'espèce de trancher la controverse sur le point de savoir si l'intérêt qui peut fonder la servitude doit résider dans les avantages qu'elle présente pour tout propriétaire du fonds ou seulement pour tel propriétaire actuel (cf. TUOR/SCHNYDER, p. 709 n. 16).