103. Estratto della sentenza 27 dicembre 1990 della II Corte civile nella causa X contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

A.- X è proprietario delle particelle n. 1090, 1092 e 1173 RFD del Comune di T. e delle particelle n. 60 e 61 RFD del Comune di B. sulle quali gravano pegni collettivi per una somma totale di fr. 11'220'000.--. A carico delle particelle n. 1090, 1092, 1173 di T. e n. 60 di B. è iscritto, in ottavo rango, un posto vacante per la somma di fr. 2'780'000.--, e a carico della particella n. 61 di B. uno, in decimo rango, per la somma di fr. 2'050'000.--. Il 22 febbraio 1990 X ha chiesto l'emissione di quattro cartelle ipotecarie al portatore per complessivi fr. 2'050'000.-- a carico delle particelle n. 1090, 1092 e 1173 di T. e n. 60 e 61 di B., come pure di una cartella ipotecaria al portatore di fr. 730'000.-- a carico delle particelle n. 1090, 1092 e 1173 di T. e n. 60 di B.; il tutto per un totale di fr. 2'780'000.--. I nuovi pegni immobiliari erano destinati a occupare i posti liberi menzionati sopra.

B.- L'ufficiale del registro fondiario di Lugano ha respinto l'istanza con decisione del 20 marzo 1990, osservando che l'aggravio esistente superava i quattro quinti del valore venale pari alla somma di fr. 6'000'000.-- pagata per l'acquisto delle particelle in questione avvenuto il 22 gennaio 1986. L'8 giugno 1990 il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.

C.- Il 10 luglio 1990 X ha introdotto un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiede che, annullata la predetta decisione dell'autorità cantonale di vigilanza, sia dato seguito alla richiesta d'iscrizione delle cartelle ipotecarie. L'autorità cantonale dichiara di rimettersi al giudizio del Tribunale federale. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone di respingere il gravame.

Dai considerandi:

2. Giusta gli art. 1 e 4 del decreto federale concernente un limite d'aggravio di pegni su fondi non agricoli del 6 ottobre 1989 (RS 211.437.3, DFLA), questi ultimi non possono essere gravati con pegni immobiliari oltre i quattro quinti del valore venale. Il valore venale è uguale al prezzo di acquisto indicato nell'atto oppure alla stima ufficiale prevista dall'art. 843 CC (art. 4 cpv. 2 DFLA).

Il solo problema che si pone nel caso in esame è quello di sapere se la limitazione prescritta dall'art. 4 DFLA si applichi anche a un posto vacante, una "riservata precedenza" secondo la terminologia cantonale, costituito prima dell'entrata in vigore del noto decreto. In caso di risposta affermativa, non è contestato che l'aggravio esistente è superiore ai quattro quinti del valore venale dei fondi e che, pertanto, la costituzione di nuove cartelle ipotecarie mediante occupazione dei posti di pegno liberi è esclusa.

3. Il ricorrente sostiene che l'aggravio esistente a carico di un fondo è costituito dall'insieme delle iscrizioni risultanti dal registro fondiario, indipendentemente dalla consistenza effettiva dei debiti garantiti da pegno. Tali iscrizioni possono riguardare mutui fissi (art. 794 cpv. 1 CC), garanzie ipotecarie massimali (art. 794 cpv. 2 e art. 825 CC), garanzie per crediti anche futuri o solo eventuali (art. 824 cpv. 1 CC), cartelle ipotecarie del proprietario e infine posti ipotecari liberi (art. 813 CC). A parere del ricorrente l'esclusione di questi ultimi conferirebbe effetto retroattivo al decreto federale in rassegna e andrebbe oltre gli scopi voluti dal legislatore, la cui intenzione non sarebbe mai stata, ad esempio, di impedire il reimpiego di ranghi ipotecari che venissero liberati attraverso cartelle ipotecarie ritornate in possesso del proprietario del fondo al momento dell'estinzione del relativo debito e la cancellazione dell'ipoteca.

Il divieto di utilizzare posti liberi comporterebbe - sempre a suo dire - una modifica dei rapporti di diritto privato tra il proprietario del fondo e i suoi creditori, garantiti da diritti di pegno di grado posteriore, a solo beneficio di questi ultimi. Una cosa sarebbe la costituzione di un nuovo diritto di pegno in ultimo grado e un'altra la sostituzione di un pegno preesistente o l'uso di un posto ipotecario già esistente. Nella seconda ipotesi non occorrerebbe creare nuovi rapporti obbligatori tra il proprietario del fondo e i terzi.

4. a) L'argomentazione del ricorrente non può essere condivisa. Il sistema del posto ipotecario libero permette al proprietario del fondo di costituire un nuovo pegno senza tener conto di quelli di grado posteriore già esistenti. Un posto vacante può essere creato mediante la cancellazione di un pegno già esistente oppure, come nel caso concreto, semplicemente attraverso la costituzione di un pegno di grado posteriore, riservando come precedenza una determinata somma senza che quest'ultima corrisponda a un pegno effettivo (art. 813 cpv. 2 e art. 814 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, vol. II, Berna 1986, pag. 107, n. 24-25).

Tuttavia, fintanto che il proprietario non fa uso della facoltà di occupare il posto divenuto libero per cancellazione di un pegno esistente in precedenza o di un posto riservato, il pegno non esiste. A giusta ragione l'autorità cantonale ha richiamato l'art. 815 CC, che impone di non tener conto dei posti vacanti nel caso di realizzazione forzata del fondo. L'esistenza di un posto libero o di un posto riservato non rappresenta che la premessa per la costituzione di un pegno di grado anteriore a quelli già esistenti, ai quali non è stato conferito un diritto di subingresso (art. 814 cpv. 3 CC); questa esistenza non sostituisce tuttavia la costituzione stessa. A tale scopo occorre ancora un atto speciale.

b) Ciò significa, dal profilo del decreto federale concernente il limite d'aggravio dei fondi, che la costituzione di un pegno destinato a occupare un posto vacante equivale alla costituzione di un nuovo pegno e che il posto divenuto libero o riservato non fa parte dell'aggravio esistente. Una soluzione diversa non si giustifica per il fatto che il legislatore ha sottratto all'applicazione del decreto le cartelle ipotecarie al portatore nelle mani del proprietario (art. 8 lett. b del decreto), permettendo in tal modo la costituzione, immediatamente prima dell'entrata in vigore del decreto stesso - ciò che è puntualmente avvenuto - di cartelle ipotecarie eccedenti il limite di aggravio (BIBER, Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, in: Dringliches Bodenrecht, Zurigo 1990, pag. 89).

Poiché in concreto, come già osservato, il limite di aggravio era largamente superato già prima della domanda di emissione delle nuove cartelle, il ricorso deve essere respinto.