37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1991 i.S. G. gegen Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Juli 1988 erwarb Konrad G. die Liegenschaft X-Strasse 130 in Zürich zum Preis von Fr. 9'500'000.--. Konrad G. liess in sämtliche Wohnungen dieser Liegenschaft neue Küchen und neue Badezimmer einbauen, sämtliche Fassaden und Innenwände neu streichen, die Elektroanlage erneuern und im Parterre die Eingangshalle neu gestalten. Diese Investitionen beliefen sich auf Fr. 1'876'756.--.

Im Oktober 1989 wurde auf dem Grundstück ein Baurecht für 99 Jahre begründet. Zugleich wurden die Wohnungen in Stockwerkeinheiten umgewandelt. Anschliessend bot Konrad G. die Wohnungen zum Verkauf an. Bis Mitte November 1989 waren vier öffentlich beurkundete Kaufverträge abgeschlossen.

B.- Mit Schreiben vom 24. Oktober 1989 liess Konrad G. das Gesuch um Bewilligung zur vorzeitigen Veräusserung dieser Wohnungen gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 stellen (nachfolgend: BBSG (SR 211.437.1)).

Mit Beschluss vom 30. November 1989 wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch ab. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde von Konrad G. wurde am 12. April 1990 von der Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich abgewiesen.

C.- Gegen diesen Beschluss gelangt Konrad G. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt im wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses der Rekurskommission und die Erteilung der Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung von zwei Eigentumswohnungen in der Liegenschaft X.-Strasse 130 in Zürich.

Die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid und die Akten die Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.

Erwägungen:

2. Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG ist eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist zu bewilligen, wenn der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und selbst oder durch Dritte massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung des Grundstücks oder Erstellung des Baus mitgewirkt hat. Die Rekurskommission sah die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht als erfüllt an, weil der Beschwerdeführer die Liegenschaft nicht umgebaut, sondern nur renoviert und saniert habe. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Bundesrechtsverletzung, weil unter "Umbau" im Sinne der genannten Bestimmung auch eine vollständige Renovation bzw. Sanierung des Gebäudes zu verstehen sei.

3. Vorliegend geht es ausschliesslich um die Frage, ob - und allenfalls unter welchen Voraussetzungen - eine Renovation als Umbau und damit als genügender Grund für eine vorzeitige Veräusserung nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG angesehen werden kann.

a) Das Wort "Umbau" kommt in der genannten Bestimmung nur vor, um den Zweck zu umschreiben, für den das Grundstück erworben worden sein muss. Demgegenüber muss die Mitwirkung des Veräusserers nach dem Wortlaut des Gesetzes bei der "Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus" erfolgt sein. Wörtlich ausgelegt würde somit das Mitwirken an einem Umbau nicht genügen. Eine solche Auslegung ergäbe aber keinen Sinn. Indessen kann Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht bloss mit Hilfe des Textes ausgelegt werden. Dieser weist zuviele Ungereimtheiten auf:

Es ist offensichtlich, dass die Errichtung eines Baus nicht ohne die Mitwirkung des Eigentümers erfolgen kann. Die Voraussetzung der Mitwirkung macht deshalb im Zusammenhang mit dem Errichten eines Baus keinen Sinn. Auch der Einsatz von Arbeit oder die Materiallieferung stellt keine zusätzliche Einschränkung dar, weil ohne einen solchen Einsatz eine Baute nicht errichtet werden kann und nach dem Wortlaut sowohl die Arbeit als auch die Materiallieferung nicht vom Eigentümer selber vorgenommen werden müssen, sondern auch durch einen Dritten erfolgen können.

Zudem ist nicht klar, was mit "massgeblich" gemeint ist. Sprachlich bezieht sich das Wort auf "mitgewirkt hat". Die Mitwirkung des Eigentümers muss aber wohl immer als "massgeblich" angesehen werden, da ohne seine Zustimmung ein Gebäude auf seinem Grundstück gar nicht errichtet werden darf. Einleuchtender ist wohl, anzunehmen, dass die Planung, Erschliessung des Grundstückes oder Erstellung des Baus "massgeblich" sein, d.h. dadurch ein bedeutender Mehrwert geschaffen worden sein muss.

Schliesslich ergeben sich bei einer wörtlichen Auslegung auch im Zusammenhang mit den anderen für eine vorzeitige Veräusserung vorgesehenen Tatbeständen Unstimmigkeiten, die vom Gesetzgeber kaum gewollt sein können. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Buchst. d BBSG ist eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung zu erteilen, wenn "Bauland zum Zwecke der Überbauung erworben wird und eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt". Wird dann allerdings mit dem Bau nicht innert Jahresfrist begonnen, so ist die Bewilligung zu widerrufen (Art. 4 Abs. 3 BBSG). Eine Baubewilligung kann aber nicht ohne die Zustimmung und damit die massgebende Mitwirkung des Grundeigentümers erlangt werden. Bei einer wörtlichen Auslegung wäre somit immer auch Buchst. c erfüllt, ein Rückgriff auf Buchst. d wäre nie nötig und Abs. 3 käme nicht zur Anwendung. Buchst. c kann nicht den Sinn haben, die Mitwirkung an der Planung nur für den Fall zu berücksichtigen, dass das geplante Gebäude bereits erstellt wurde und Buchst. d nicht mehr anwendbar ist, weil mehr als eine blosse Baubewilligung vorliegt. Auf die Mitwirkung an der Planung kommt es in diesen Fällen nicht an, weil das Mitwirken am Errichten des Baus genügt.

b) Diese Unstimmigkeiten im Text lassen sich zum grössten Teil aus der Entstehungsgeschichte erklären.

aa) Der Entwurf des Bundesrates kannte nur drei Gründe für eine Veräusserung während der Sperrfrist. Neben der gewinnlosen Weiterveräusserung (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) und der Veräusserung nach Eigengebrauch (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) liess Art. 4 Abs. 1 Buchst. c des Entwurfs eine vorzeitige Veräusserung zu, wenn "der Veräusserer das Grundstück als Bauland oder zum Umbau erworben hat und im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit massgeblich mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Planung, Erschliessung oder Erstellung des Baues mitgewirkt hat". Zudem wurde der für die gewinnlose Weiterveräusserung maximal zulässige Veräusserungspreis insofern gegenüber der Gesetz gewordenen Fassung anders berechnet, als vom Veräusserungspreis nur die Gestehungskosten, erhöht um die Teuerung nach dem Index der Konsumentenpreise, abgezogen werden durften; der Entwurf sah keinen Abzug für "notwendige und nützliche Aufwendungen" vor.

Nach dem Konzept des Bundesrates gaben somit Investitionen grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf Veräusserung innert der Sperrfrist, wenn ein im Baugewerbe Tätiger durch eigene Arbeit oder mit Materiallieferungen einen Mehrwert geschaffen hatte und sein Anteil an der entsprechenden Bautätigkeit "massgeblich" war. Eine blosse Finanzierung genügte nicht. Hier hatte auch die Mitarbeit an der Planung durchaus einen selbständigen Sinn; nur weil diese ausdrücklich erwähnt war, hätte auch der Architekt, der als Grundeigentümer lediglich die Pläne ausarbeitete, nach dem Fertigstellen der Baute eine Bewilligung für eine vorzeitige Veräusserung erhalten können.

bb) Dem Parlament war diese Ausnahmeregelung zu eng. Es befürchtete, die Sperrfrist habe zur Folge, dass die Bautätigkeit beeinträchtigt und deshalb nicht mehr genügend Wohn- und Geschäftsraum geschaffen werde. Die dringliche Massnahme, die bezwecke, die Steigerung der Bodenpreise und damit auch der Mieten zu bremsen, könne sich in ihr Gegenteil verkehren und zu einer Verknappung des Wohn- und Geschäftsraumes führen (Amtl.Bull. 1989 N, 1535, Votum BR Koller: "Insofern stimmt es, dass der Sinn dieser lit. c darin besteht, kontraproduktive Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt zu verhindern.").

Neben den hier nicht weiter interessierenden Buchst. e bis h wurde deshalb mit Buchst. d (und Abs. 3) ein Tatbestand geschaffen, der die Veräusserung nach Vorliegen einer Baubewilligung gesondert regelt. Mit Bezug auf die gewinnlose Weiterveräusserung wurde vorgesehen, dass auch die notwendigen und die nützlichen Aufwendungen zum Erwerbspreis gerechnet werden können (Art. 4 Abs. 2 BBSG). Schliesslich wurde Art. 4 Abs. 1 Buchst. c erweitert. Der Veräusserer muss nun nicht mehr "im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit" mitgewirkt haben und er braucht nicht mehr selber Arbeit geleistet oder Material geliefert zu haben; es genügt vielmehr, wenn dies ein Dritter für ihn getan hat (vgl. Amtl.Bull. 1989 N, 1343 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 527 ff.; Amtl.Bull. 1989 N, 1533 ff.; Amtl.Bull. 1989 S, 556 ff.; Amtl. Bull. 1989 N, 1616 f.).

Mit diesen Umgestaltungen verloren aber - wie aufgezeigt - einzelne Tatbestandselemente ihre Bedeutung ("mit Arbeit oder Materiallieferungen"), bzw. die Bedeutung änderte sich ("massgeblich"), und es entstanden Abgrenzungsschwierigkeiten (Mitwirkung an Planung nach Buchst. c und d und Abs. 3).

4. In Anbetracht dessen, dass die Redaktion des Gesetzestextes durch die vom Parlament beschlossenen Änderungen missglückte, der Zweck aber klar erkennbar ist, den der Gesetzgeber mit der Umgestaltung verfolgt hat, darf die Auslegung nicht am Text kleben, sondern muss vom gesetzgeberischen Ziel ausgehen.

a) Unbestritten ist, dass nicht jede noch so unbedeutende Renovation den in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG umschriebenen Tatbestand erfüllen kann. Dies wurde auch in der parlamentarischen Beratung betont (z.B. Amtl.Bull. 1989 N, 1534, Votum BR Koller: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft."). Zudem wären andernfalls Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 BBSG nicht verständlich, die es dem Eigentümer erlauben, sein Grundstück auch vor Ablauf der Sperrfrist zu verkaufen, wenn er keinen Gewinn erzielt, und es zulassen, für die Berechnung des maximal zulässigen Veräusserungspreises die nützlichen und die nötigen Aufwendungen zum Erwerbspreis zu schlagen.

Damit wird es aber nötig, unwesentliche Renovationen von einem Umbau abzugrenzen, der eine Veräusserung während der Sperrfrist ermöglicht. Dies kann grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten geschehen:

b) Die Abgrenzung kann auf das Ausmass der getätigten Investition abstellen. Als "Umbau" werden Bauarbeiten (im weiteren Sinne) nur angesehen, wenn deren Kosten ein bestimmtes Ausmass erreichen. Dieses müsste in Prozenten des Wertes des Grundstückes bzw. des Erwerbs- oder Veräusserungspreises oder des Gebäudeversicherungswertes bemessen werden. Abgesehen von der Ungewissheit der Ausgangsgrösse stellt sich dann allerdings sofort die Frage, welcher Prozentsatz massgebend sein soll. In der parlamentarischen Beratung wurde von 12-15% gesprochen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1535, Votum BR Koller), in der Literatur werden teilweise - mit guten Gründen - 100% gefordert (FELIX SCHÖBI, Erläuterungen zur Sperrfrist, Bern 1990, S. 98 ff., ausgehend vom Erwerbspreis; PETER/NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, Zürich 1990, N 56 zu Art. 4 BBSG, die mit Berufung auf die Praxis im Kanton Waadt auf 25% des Gebäudeversicherungswertes abstellen; so auch JEAN-MARC EMERY, Commentaire de l'article 4 AFIR, in: Les arrêtés fédéraux urgents contre la spéculation foncière, CEDIDAC Bd. 19, Lausanne 1991, S. 76).

c) Die Abgrenzung kann aber auch vorgenommen werden, indem darauf abgestellt wird, dass der Veräusserer an der Erstellung des Baus bzw. des Umbaus mitgewirkt haben muss. Massgebend wäre dann nicht die Höhe der finanziellen Aufwendungen, sondern ob die Bauarbeiten zu einer Vermehrung des Wohn- oder des Geschäftsraumes führen. Nur wer neuen Raum geschaffen oder nicht mehr verwendbaren Raum seinem ursprünglichen Zweck wieder zugeführt hat, soll das Grundstück während der Sperrfrist verkaufen können (in diesem Sinne wohl ZULLIGER, Verbot der Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke, ZBGR 1989, S. 340). Die Renovation muss somit der "Erstellung eines Baus" gleichkommen. Nach dieser Betrachtungsweise fallen Renovationen und Sanierungen, die bloss der Verbesserung oder der Verschönerung bestehender Bauten dienen, grundsätzlich nicht unter Art. 4 Abs. 1 lit. c BBSG, so aufwendig sie auch sein mögen.

d) Die beiden möglichen Betrachtungsweisen spiegeln sich in der vom Bundesamt für Justiz herausgegebenen Wegleitung für die Grundbuchführung (3. Auflage; Juni 1990) wieder. Einerseits wird dort ausgeführt, es müsse ein erheblicher Mehrwert geschaffen worden sein, und empfohlen, die Erhöhung des Gebäudeversicherungswertes als Anhaltspunkt zu nehmen. Andererseits wird aber auch ausgeführt, "vorgezogene Renovationen (z.B. frühzeitiges Ersetzen von Kücheneinrichtungen) oder bloss die Installation von Luxus (Sauna etc.)" seien nicht genügend, um Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung zu geben.

Auch in der Literatur werden beide Betrachtungsweisen vertreten, wobei sie zum Teil kombiniert werden. Die erste, rein finanzielle Betrachtungsweise hat den Nachteil, dass sich das Mass dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Entsprechend unterschiedlich scheint auch die Praxis der kantonalen Behörden zu sein (vgl. NATACHA GREGORC/YVES JEANRENAUD, L'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles: quelques problèmes particuliers d'interprétation et d'application, SJ 1990, S. 354 ff.). Zudem müsste unterschieden werden, ob es sich um Investitionen in ein bestehendes Gebäude oder um einen Neubau handelt. Dies scheint beispielsweise der Praxis im Kanton Waadt zu entsprechen, wo eine Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung eines im Bau befindlichen neuen Gebäudes nur erteilt wird, wenn die bisherigen Arbeiten wenigstens 60% des Wertes des geplanten Gebäudes ausmachen, während bei Umbauten nur 25% des Gebäudeversicherungswertes erreicht sein müssen (EMERY, S. 76 f.).

Wird auf den Gebäudeversicherungswert abgestellt, gilt es zudem zu beachten, dass dieser nicht in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt wird; nicht in allen Kantonen besteht ein staatliches Gebäudeversicherungsmonopol (vgl. GREGORC/JEANRENAUD, SJ 1990, S. 357). Überdies müsste stets geklärt werden, ob vor der Renovation keine Unterversicherung vorlag, die durch eine neue Schätzung nach erfolgter Renovation ausgeglichen wird. Ein Abstellen auf den Erwerbspreis hat den Nachteil, dass eine bestimmte Prozentzahl mit Investitionen in ländlichen Gebieten schneller erreicht wird als in städtischen, weil in ersteren die Landpreise, nicht aber notwendigerweise auch die Baukosten tiefer sind als in letzteren. Das Heranziehen des Veräusserungspreises käme einer Preiskontrolle gleich, die man gerade nicht wollte. Schliesslich würde ein Abstellen auf die Kosten alle teuren Renovationen fördern, was kaum mit dem Ziel des BBSG vereinbar ist, günstigen Wohn- und Geschäftsraum zu erhalten und zu vermehren (so auch die Kritik bei BERNHARD TRAUFFER, Praxis der Bewilligungsbehörde zum BBSG, ZGRG 3/90, S. 57).

e) Dem Zweck, günstigen Wohnraum zu erhalten und zu schaffen, entspricht demgegenüber besser die zweite der dargelegten Betrachtungsweisen, die darauf abstellt, ob neuer Wohn- oder Geschäftsraum geschaffen bzw. nicht mehr verwendbarer seiner Zweckbestimmung wieder zugeführt wird. Dabei bleibt grundsätzlich ohne Bedeutung, wie teuer diese Renovation zu stehen kommt.

Vorzubehalten wären allerdings Renovationen, die zwar keinen zusätzlichen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen und auch nicht für die Erhaltung bestehenden Wohn- und Geschäftsraums nötig sind, aber ein bestehendes Gebäude grundlegend umgestalten, so dass sie einem Neubau nahekommen. Allerdings könnte dann hier nicht auf ein quantitatives Kriterium verzichtet werden. Von einer grundlegenden Umgestaltung bestehenden Raums kann wohl nur gesprochen werden, wenn die Aufwendungen ein erhebliches Ausmass erreichen. Es ist dabei an Renovationskosten von gegen 100% des Erwerbspreises zu denken.

Dieser Auslegung steht auch nicht das vom Beschwerdeführer als Stütze seiner Auffassung zitierte Votum von Bundesrat Koller im Parlament entgegen (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Abgesehen davon, dass ein vereinzeltes Votum im Parlament, auch wenn es von einem Bundesrat stammt, nicht eine bestimmte Auslegung verbindlich vorschreiben kann, darf dieser Äusserung nicht der Sinn beigelegt werden, jede grössere Renovation stelle einen Umbau im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG dar. Ausgangspunkt für diese Aussage war ein Antrag von Nationalrat Richard Bäumlin, am bundesrätlichen Entwurf festzuhalten, der verlangte, dass der Veräusserer selber im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit mit Arbeit oder Materiallieferungen an der Erstellung der Baute mitgewirkt habe (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1533). Nationalrat Bäumlin kam in diesem Zusammenhang auf die Problematik der sogenannten Luxusrenovationen zu sprechen. Ein Mehrfamilienhaus werde gekauft und aufwendig renoviert, obschon die Liegenschaft in einem guten Zustand sei und hätte sanft renoviert werden können. Nachher seien die Mieten und auch die Preise für den Kauf einer Eigentumswohnung derart hoch, dass sie von den bisherigen Bewohnern niemals bezahlt werden könnten. Bundesrat Koller erwiderte darauf: "Selbstverständlich verstehen wir unter Umbau eine ganz erhebliche Renovation der entsprechenden Liegenschaft" (Amtl.Bull. 1989 N, S. 1534). Diese Äusserung kann im Zusammenhang so verstanden werden, dass nicht eine beliebige Renovation als Umbau angesehen werden kann, sondern eben nur eine ganz erhebliche. Zu den Voraussetzungen, unter welchen eine erhebliche Renovation eine Veräusserung während der Sperrfrist rechtfertigen kann, hat sich aber Bundesrat Koller gar nicht geäussert.

f) Mit der dargelegten Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG lassen sich die einzelnen in diesem Artikel enthaltenen Bewilligungsgründe ohne weiteres gegeneinander abgrenzen:

Werden bloss Renovationen vorgenommen, ohne dass neuer Wohn- oder Geschäftsraum im dargelegten Sinn entsteht oder es sich um eine grundlegende Umgestaltung des Gebäudes handelt, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG nicht erfüllt. Solche Investitionen sind nur im Rahmen von Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 der genannten Bestimmung als notwendige bzw. nützliche Aufwendungen zu berücksichtigen. Das Grundstück kann während der Sperrfrist nur veräussert werden, wenn kein Gewinn erzielt wird.

Werden bloss Planungsarbeiten vorgenommen, sind Art. 4 Abs. 1 Buchst. d und Abs. 3 BBSG anwendbar; es muss eine Baubewilligung vorliegen. Insoweit ist Buchst. c ("... an der Planung ... mitgewirkt hat") durch die Umgestaltung in der parlamentarischen Beratung gegenstandslos geworden.

Werden demgegenüber Neu- oder Umbauarbeiten vorgenommen, die neuen Wohn- oder Geschäftsraum schaffen oder ohne die Renovation gefährdeten Raum erhalten oder das Gebäude grundlegend umgestalten, ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG erfüllt.

5. a) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer im Erdgeschoss seiner Liegenschaft fünf Einzelzimmer in eine 4-Zimmer-Wohnung und eine Autowaschanlage in zwei zusätzliche Parkplätze umgewandelt sowie die Eingangshalle neu gestaltet. Im übrigen wurden die Lifttüren, die gesamten Elektroanlagen, sämtliche sanitären Einrichtungen und die Heizungsanlage ersetzt sowie die Fassade des etwa zwanzigjährigen Gebäudes erneuert. Neuer Wohn- oder Geschäftsraum wurde somit nicht geschaffen. Der vorhandene Wohnraum war vor der Sanierung offensichtlich auch bestimmungsgemäss nutzbar; das Haus war voll vermietet und wurde nur mit der Absicht, die bestehenden Wohnungen dem Wohnungseigentum zuzuführen, "vollständig geleert", wie im vorinstanzlichen Entscheid festgehalten wird.

Bei dieser Art von Renovation kann auch nicht davon gesprochen werden, dass eine vollständige Umgestaltung der bestehenden Baute erfolgt sei, die einem Neubau praktisch gleichkomme. Überdies sind für eine Ausnahmebewilligung aus diesem Grund die Aufwendungen nicht genügend hoch. Der Kaufpreis betrug 9,5 Millionen Franken; die Investitionen betragen nach Angaben des Beschwerdeführers Fr. 1'876'756.-- zusätzlich die Kapitalzinsen während der Bauarbeiten.

b) Damit sind die in Art. 4 Abs. 1 Buchst. c BBSG aufgestellten Voraussetzungen für eine vorzeitige Veräusserung nicht gegeben, und die Rekurskommission für Grunderwerb des Kantons Zürich hat die Veräusserung während der Sperrfrist zu Recht nicht genehmigt.