16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 janvier 1993 dans la cause J. contre société R. (recours en réforme)

A.- De janvier 1987 à novembre 1988, la société française R. a entretenu des relations commerciales avec la société suisse X., dont J., ressortissant suisse domicilié à Genève, était l'administrateur unique. Au terme de cette période, la dette de la seconde envers la première se montait à 497'962,52 francs français. S. AG a repris cette dette au début du mois de décembre 1988.

Le 25 mai 1989, le président du Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains (France) a autorisé la société R., à sa demande, à faire inscrire une hypothèque judiciaire provisoire, pour la somme de 500'000 francs français, sur l'immeuble dont J. est propriétaire à Monnetier Mornex (Haute-Savoie), en garantie de sa créance contre cette personne qui avait avalisé deux lettres de change émises par S. AG à titre de paiement de la dette reprise.

Au 1er novembre 1989, après paiement de divers acomptes, S. AG devait encore 477'750 francs français à la société R. Le même jour, elle a souscrit, en faveur de celle-ci, un billet à ordre, portant sur ladite somme, que J. a avalisé. A sa présentation, l'effet de change a été retourné impayé à la créancière.

B.- Le 31 janvier 1990, la société R. a assigné J., devant les tribunaux genevois, en paiement de 105'790 francs, représentant la contre-valeur du montant du billet à ordre après déduction de 15'000 francs d'acomptes, et de 3'482,90 francs, somme qui n'est plus litigieuse à ce stade de la procédure. Elle a conclu, en outre, à la validation de l'hypothèque provisoire constituée sur l'immeuble du défendeur sis en France.

Par jugement du 10 octobre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a fait droit aux conclusions de la demanderesse. Il a, en particulier, validé l'hypothèque judiciaire provisoire, autorisé et ordonné son inscription définitive.

Statuant le 3 avril 1992, sur appel du défendeur, la Cour de justice civile a confirmé ledit jugement.

C.- Le défendeur interjette un recours en réforme dans lequel il requiert le Tribunal fédéral de constater qu'il ne doit pas la somme de 105'790 francs et d'annuler l'arrêt cantonal en tant qu'il confirme le prononcé de première instance ayant trait à la validation de l'hypothèque judiciaire.

La demanderesse conclut principalement au rejet du recours. A titre subsidiaire, elle ne propose pas la confirmation de l'arrêt attaqué sur la question de l'hypothèque judiciaire, mais conclut à ce que la créance pour laquelle la garantie provisoire a été constituée soit déclarée fondée jusqu'à concurrence de tous les montants qui lui ont été alloués.

Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral annule l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme le point du dispositif du jugement de première instance relatif à l'hypothèque judiciaire provisoire.

Extrait des considérants:

3. a) La présente contestation, qui oppose une société française à un ressortissant suisse, à propos notamment de l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur un immeuble sis en France et appartenant à un Suisse, tombe sous le coup de la Convention du 15 juin 1869 entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (RS 0.276.193.491).

Certes, la Suisse et la France ont abrogé cette convention, avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1992 200), en raison de l'entrée en vigueur, à la même date, entre ces deux pays, de la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (Convention de Lugano; RO 1991 2436, RS 0.275.11). Cependant, en vertu de son art. 54 al. 1, cette dernière convention n'est applicable qu'aux actions judiciaires intentées postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat concerné. Il suit de là que, nonobstant l'abrogation de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 (ci-après: la Convention) entre la date du jugement de première instance et celle du prononcé de la Cour de justice, ladite Convention, qui était en vigueur au moment de l'introduction de l'action de la demanderesse, fait règle pour ce qui est de la compétence internationale.

La violation des règles de compétence contenues dans les traités internationaux conclus par la Confédération peut faire l'objet d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ), qu'il s'agisse de la compétence matérielle (ATF 110 II 56 consid. 1a) ou de la compétence territoriale (ATF 99 II 279 consid. 1 et les références). De par l'art. 11 de la Convention, le juge suisse, à quelque degré de juridiction qu'il statue, doit renvoyer d'office les parties, même en l'absence du défendeur, devant le juge compétent (ATF 90 II 113 /114 consid. 1). Ainsi, peu importe que le défendeur ne soulève pour la première fois que dans son recours en réforme la question de la compétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action au fond tendant au paiement de la somme de 105'790 francs en capital. Le Tribunal fédéral n'en devra pas moins examiner d'office cette question de même que celle de la compétence territoriale pour ordonner l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire. Ce faisant, il sera habilité à revoir des problèmes de droit étranger préjudiciels à l'application de la Convention - à savoir la nature et les conditions de l'inscription, provisoire et définitive, d'une hypothèque judiciaire en France - quand bien même la présente contestation ne porte pas sur un droit de nature non pécuniaire (cf. POUDRET, COJ, p. 185, n. 1.3 ad art. 43a et les références).

b) En dérogation au principe "actor sequitur forum rei", ancré à son art. 1er, la Convention dispose, à son art. 4, 1re phrase, qu'en matière réelle ou immobilière, l'action sera suivie dans le lieu de la situation des immeubles. Elle prévoit donc une exception au principe du for du domicile. Pour cette raison la règle ad hoc, qui crée un for impératif (ATF 114 II 273 consid. 4), doit être interprétée restrictivement (même arrêt, p. 269). Il y a lieu, dès lors, de rechercher si l'action en paiement de la créance garantie par l'inscription hypothécaire provisoire entre dans la catégorie des actions personnelles, au sens de l'art. 1er de la Convention, ou dans celle des actions réelles immobilières, au sens de l'art. 4, 1re phrase, de la Convention. Dans la première hypothèse, la compétence des juges genevois, en tant que juges naturels du défendeur, devra être confirmée; dans la seconde, elle devra être exclue au profit de celle des tribunaux français, puisque l'immeuble grevé est situé en France. En cas de doute, on optera pour la première solution, conformément au principe d'interprétation sus-indiqué. La réponse à la question posée nécessite un examen préjudiciel de l'institution de l'hypothèque judiciaire française.

aa) Effet légal des jugements de condamnation, l'hypothèque judiciaire, au sens de l'art. 2123 du Code civil français (CCF), est accordée de plein droit au bénéficiaire de la décision. Implicitement incorporée au jugement, elle garantit le recouvrement de la somme au paiement de laquelle le débiteur a été condamné et grève l'ensemble de ses immeubles. Le créancier n'a pas à la demander, le juge ne peut pas l'écarter et le débiteur ne peut se plaindre de la mention inutile qui en serait portée dans le jugement. Elle est inscrite au bureau des hypothèques de la situation des biens (art. 2146 al. 1 ch. 2 CCF) sur présentation, par le créancier, du jugement de condamnation (art. 2148 al. 1 CCF). Un jugement français peut emporter hypothèque sur un immeuble étranger si la loi du lieu de situation de l'immeuble l'admet. L'art. 2123 al. 2 CCF accorde aussi l'hypothèque judiciaire aux jugements étrangers, à condition qu'ils aient été déclarés exécutoires par une juridiction française. Encore faut-il que la loi du pays où le jugement a été rendu lui accorde l'hypothèque judiciaire, car la décision revêtue de l'exequatur ne saurait produire en France plus d'effets que dans son pays d'origine (LÉGIER, in: Juris-Classeur Civil, Art. 2044 à 2123, Hypothèques: Fasc. I, nos 9, 10, 23 et 24).

L'hypothèque judiciaire conservatoire, au sens de l'art. 54 du Code de procédure civile français (ancien) est une mesure conservatoire destinée à protéger le gage du créancier. Cette protection est assurée par une inscription provisoire prise à l'insu du débiteur et avant le jugement de condamnation. L'inscription provisoire, valable pendant trois ans seulement sauf renouvellement, devra être remplacée par une inscription définitive, une fois le jugement de condamnation prononcé. L'inscription définitive prend le rang de l'inscription provisoire. Si aucun jugement de condamnation n'est prononcé, l'inscription provisoire est rétroactivement anéantie. A la différence de l'hypothèque attachée de plein droit aux jugements de condamnation, l'hypothèque conservatoire est une véritable hypothèque judiciaire puisqu'elle est subordonnée à l'autorisation du juge. L'inscription d'une telle hypothèque ne peut être autorisée que si le requérant justifie d'une créance paraissant fondée dans son principe et établit l'urgence et le péril dans son recouvrement. Les tribunaux français sont compétents pour connaître de l'instance au fond engagée après une ordonnance autorisant une inscription provisoire sur des immeubles français. La décision au fond peut cependant aussi émaner d'une juridiction étrangère compétente en vertu d'une convention internationale ou d'une règle française de conflits de juridiction. Mais il faut alors qu'elle ait reçu l'exequatur en France (LÉGIER, op.cit., nos 90, 91, 92, 96, 189 et 190).

bb) N'était l'inscription de l'hypothèque judiciaire conservatoire, l'action de la demanderesse tendant au paiement de la somme de 105'790 francs devrait assurément être rangée dans la catégorie des actions personnelles visées par l'art. 1er de la Convention. En effet, la créance litigieuse a pour fondement juridique l'aval donné par le défendeur sur le billet à ordre souscrit par S. AG le 1er novembre 1989; elle repose, en d'autres termes, sur la garantie personnelle que le défendeur a fournie à la demanderesse en avalisant le billet à ordre. A supposer même que cette créance ait fait l'objet d'un jugement français rendu en application du droit français dans une cause opposant des Français, le fait qu'une hypothèque judiciaire en découlerait de plein droit ne changerait rien au caractère personnel de l'action y relative, pour la raison qu'une telle garantie réelle s'attache à tout jugement de condamnation, quelle que soit la nature des droits litigieux.

L'inscription de l'hypothèque judiciaire conservatoire justifie-t-elle une qualification différente de l'action au fond subséquente? Quoique plus délicate, cette question appelle une réponse négative. D'abord, il sied de mettre en évidence le caractère purement conservatoire de cette sûreté réelle: l'inscription définitive n'est pas subordonnée à l'inscription provisoire, mais prend le rang de celle-ci; l'hypothèque judiciaire conservatoire est destinée à protéger le gage du créancier en empêchant le débiteur de profiter de la lenteur des procédures pour dilapider ses biens et organiser son insolvabilité (LÉGIER, op.cit., no 90); si elle n'intervient pas, rien n'empêche le créancier d'obtenir l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire, sur présentation du jugement de condamnation, mais il ne pourra bénéficier alors de l'effet rétroactif qu'eût emporté l'inscription provisoire (LÉGIER, op.cit., no 198). Or, si, en vertu de l'art. 2bis de la Convention, les mesures provisoires ou conservatoires organisées par la législation d'un des deux pays peuvent être requises des autorités de ce pays, quelle que soit la juridiction compétente pour connaître du fond, cela ne saurait entraîner pour le procès au fond une compétence différente de celle qu'institue la Convention (ATF 90 II 115 consid. 3 et les références). Ensuite, il convient de souligner que la mesure conservatoire en cause s'apparente de facto à un séquestre, même si elle n'a, semble-t-il, pas pour effet de créer une indisponibilité du bien grevé (cf. LÉGIER, op.cit., no 151). Or, dans son ordonnance du 29 juin 1936 concernant l'acte additionnel du 4 octobre 1935 à la Convention (RS 1848-1947, 3e vol., p. 188), le Tribunal fédéral a décidé que, lorsqu'un séquestre a été ordonné et exécuté contre un Français domicilié en France pour une créance au sujet de laquelle le procès au fond doit être porté devant le juge naturel du défendeur en France, le créancier doit intenter l'action en reconnaissance de la dette devant ce juge en dérogation à l'art. 278 LP. Aussi y aurait-il une certaine contradiction à renvoyer le créancier devant le juge du domicile du défendeur, dans un tel cas, tout en l'autorisant à ouvrir, au lieu de situation de l'immeuble, en raison de l'inscription provisoire qui y a été prise, une action en reconnaissance de dette dirigée contre un Suisse domicilié en Suisse et tombant normalement sous le coup de l'art. 1er de la Convention. En outre, admettre que l'instance au fond doit impérativement être portée devant les tribunaux français du seul fait de l'inscription provisoire de l'hypothèque judiciaire reviendrait à permettre de créer sur des immeubles sis en France une hypothèque que la créance ne conférait pas elle-même, puisque le droit suisse ignore l'institution française de l'hypothèque judiciaire, et que le juge suisse du domicile du défendeur, normalement compétent, n'aurait pas pu conférer. Il suffirait donc que le débiteur possède un immeuble en France pour que, par le canal de la procédure d'inscription provisoire qui se déroulerait d'ailleurs à son insu, le créancier puisse non seulement le distraire de son juge naturel, mais encore obtenir pour sa créance une sûreté réelle inconnue du droit suisse. Un tel résultat serait d'autant plus choquant que le même créancier, s'il avait dû ouvrir action au fond en Suisse, à défaut d'une inscription provisoire, n'aurait jamais pu obtenir l'inscription définitive dans la mesure où, comme on l'a indiqué plus haut, la décision revêtue de l'exequatur ne saurait produire en France plus d'effets que dans son pays d'origine. Il est vrai que, dans un arrêt du 6 novembre 1979, la Cour de cassation française a admis la compétence des tribunaux français pour statuer sur l'instance au fond engagée contre une personne de nationalité libanaise domiciliée en Suisse à la suite d'une ordonnance ayant autorisé une inscription provisoire d'hypothèque sur des immeubles sis en France (Journal du droit international 1980, p. 103). Cependant, outre que la Convention n'était pas applicable dans cette affaire, le rapporteur Ponsard avait alors affirmé que l'instance au fond tendait "à faire constater la créance garantie et non à statuer sur un droit réel immobilier", de sorte que, selon lui, le créancier était à tout le moins habilité à "assigner son débiteur devant la juridiction normalement compétente, c'est-à-dire le plus souvent devant le tribunal du domicile de son débiteur". "Même si ce tribunal est étranger", ajoutait le rapporteur, "il aura satisfait, en le saisissant, à l'obligation d'engager l'instance au fond dans un certain délai" (op.cit., p. 100/101, ch. II).

Au vu de ce qui précède et eu égard à l'interprétation stricte que le Tribunal fédéral a toujours faite du for impératif de l'art. 4 de la Convention, ainsi que de la notion d'action réelle (cf., sur ce dernier point, l' ATF 117 II 29 /30 consid. 3 et les références), la présente action en paiement s'inscrit bien dans le cadre d'une contestation en matière personnelle, de sorte que les juges naturels du défendeur, à savoir les tribunaux genevois, étaient effectivement compétents pour en connaître en vertu de l'art. 1er de la Convention. Le moyen pris de leur incompétence territoriale ne peut en conséquence qu'être rejeté.

c) En revanche, le défendeur conteste à bon droit que les tribunaux genevois aient été compétents pour "valider" l'hypothèque inscrite provisoirement, de même que pour "autoriser" et "ordonner" son inscription définitive, les verbes entre guillemets étant repris du dispositif du jugement de première instance qui a été confirmé par la juridiction d'appel. Sur ce point, la Cour de justice a méconnu la notion française de l'hypothèque judiciaire; elle a, en particulier, perdu de vue que, dans la mesure où une telle hypothèque est attachée de plein droit aux jugements de condamnation, elle n'appelle pas de validation (rapport Ponsard précité, op.cit., p. 100 in medio). Elle s'est arrogé, en outre, des pouvoirs qu'elle n'a pas en autorisant et ordonnant elle-même l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire: d'une part, son jugement devra encore être déclaré exécutoire par une juridiction française (art. 2123 al. 2 CCF) pour permettre l'inscription définitive d'une hypothèque judiciaire; d'autre part, il n'appartient pas au juge, fût-il français, d'ordonner l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire, mais au bénéficiaire de celle-ci de la requérir du conservateur des hypothèques (art. 2148 CCF).

Dans ces conditions, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme le point du dispositif du jugement de première instance relatif à l'hypothèque provisoire. Quant à la conclusion subsidiaire de la demanderesse, tendant à ce que soit déclarée fondée, "à concurrence des montants indiqués ci-dessus" (soit les créances de 105'790 francs et 3'482,90 francs, leurs intérêts, ainsi que les indemnités de procédure de 10'000 francs et 6'000 francs), la créance ayant fait l'objet de l'hypothèque provisoire de 500'000 francs français, elle ne saurait être accueillie, si tant est qu'elle ne soit pas déjà irrecevable parce que nouvelle (ATF 90 II 397 consid. 1). En effet, dans la mesure où elle essaie, par ce biais, d'étendre le champ d'application de l'hypothèque conservatoire à d'autres créances que celle, résultant de l'aval donné par le défendeur, pour laquelle le juge français a autorisé l'inscription provisoire, la demanderesse méconnaît le principe de la spécialité de la créance garantie (cf. LÉGIER, op.cit., no 93).