43. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juillet 1995 dans la cause M. B., son épouse N. B. et leurs enfants A. et T. contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

Par décision du 13, notifiée le 15 avril 1994, l'Office fédéral des étrangers a refusé de mettre M. B., son épouse N. et leurs enfants A. et T. au bénéfice d'une exception aux mesures de limitation en vertu de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).

Par acte daté du 15 mai 1994, le conseil de la famille B. a déposé, comme suit, un recours contre cette décision. Ce recours a d'abord été adressé au Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) le 16 mai 1994, dernier jour du délai, par un téléfax qui, selon les indications apposées par le télécopieur émetteur, porte comme heure de transmission 23h07 (première page) à 23h09 (dernière page). Le lendemain 17 mai 1994, le conseil de la famille B. a spontanément déposé auprès du Département le recours original muni de sa signature manuscrite.

Le Département a déclaré le recours irrecevable, par décision du 14 juillet 1994. Il a considéré que la transmission d'un écrit par télécopie ne pouvait être considérée comme une remise de l'acte à un bureau de poste suisse et n'était pas non plus une remise valable de cet acte à l'autorité de recours.

Agissant par la voie du recours de droit administratif, M. B., son épouse N. B. et leurs enfants demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 14 juillet 1994 par le Département et de lui renvoyer l'affaire pour qu'il se prononce sur le fond. Tout en soutenant que le dépôt d'un recours par télécopie doit être accepté, ils invoquent notamment une violation du principe de la bonne foi parce que, précédemment, le Département a admis la recevabilité de recours déposés de cette manière.

Le Tribunal fédéral a admis le recours pour violation du principe de la bonne foi.

Extrait des considérants:

2. D'après la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), le mémoire de recours doit être déposé dans le délai de recours (en l'espèce 30 jours selon l'art. 50 PA) auprès de l'autorité de recours (art. 51 al. 1 PA). L'art. 21 al. 1 PA précise de manière générale que "les écrits sont remis à l'autorité ou, à son adresse, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse le dernier jour du délai au plus tard". Le mémoire de recours doit répondre à un certain nombre de conditions et porter la signature du recourant ou de son mandataire; si le recours ne satisfait pas à ces exigences, un court délai supplémentaire est imparti au recourant pour régulariser le recours à peine d'irrecevabilité (art. 52 PA). Cette réglementation, prévue par le droit fédéral pour le recours administratif, recoupe les dispositions applicables aux recours devant le Tribunal fédéral (art. 30 et 32 al. 3 OJ). Dès lors, les principes posés à partir du présent cas sont valables non seulement pour le recours administratif, mais encore pour le recours de droit administratif au Tribunal fédéral.

L'autorité de céans n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer au regard de ces dispositions (du moins dans leur teneur actuelle) sur la validité d'un recours déposé par télécopieur. Dans un arrêt non publié rendu le 16 octobre 1991, soit avant l'entrée en vigueur de l'actuel art. 32 al. 3 OJ, (en la cause F. contre TG, Commission cantonale de recours pour l'assurance-vieillesse et survivants et Caisse de compensation, consid. 1b) le Tribunal fédéral des assurances a déclaré qu'un recours déposé le dernier jour du délai par télécopieur était irrecevable; l'original signé à la main avait été produit après l'échéance de ce délai et la législation alors applicable ne permettait pas une telle régularisation après coup du défaut de signature originale de l'acte déposé en temps utile. Dans un arrêt non publié du 22 juillet 1993 (en la cause S.-F. contre C. SA, consid. 4b), le Tribunal fédéral a déclaré qu'une autorité cantonale qui, dans des circonstances similaires, déclarait un recours irrecevable, ne tombait pas dans l'arbitraire; vu les particularités du cas d'espèce, le Tribunal fédéral n'a du reste pas examiné de manière approfondie les questions que pose la transmission d'un acte de recours par télécopie.

La Commission suisse de recours en matière d'asile admet qu'un recours transmis par télécopieur est déposé valablement lorsqu'il parvient à cette autorité le dernier jour du délai légal, après la fermeture des bureaux, et que le vice inhérent à l'absence de signature originale est guéri par l'envoi du recours original signé, dans le délai de régularisation (JICRA 1994 p. 18, 19). En Allemagne, le dépôt d'un recours par télécopieur est admis (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, Munich 1993, 15e éd., par. 65, p. 355, et par. 137, p. 821/822; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, Munich 1995, 53e éd., n. 21 ad par. 129 et n. 4 ad par. 518).

3. Pour des raisons de sécurité, il y a lieu d'exiger qu'un acte de recours soit muni de la signature originale de son auteur; l'acte sur lequel la signature ne figure qu'en photocopie n'est pas valable (ATF 112 Ia 173 consid. 1 et la jurisprudence citée; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, vol. I, n. 1.3.1 ad art. 30; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 262, p. 159). Même si la personne envoyant le téléfax signe l'original en sa possession, qui sert de support à la transmission, l'autorité ne saurait admettre la validité d'un acte judiciaire dont la signature ne lui parvient qu'en (télé)copie, en raison des risques d'abus. La doctrine récente paraît admettre que, dans les relations entre parties, la forme écrite selon l'art. 13 CO est respectée par un échange de télécopies (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, n. 32 ad art. 13 CO; SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Obligationenrecht I, Bâle 1992, n. 14 ad art. 13 CO. Pour les télex, cf. ATF 112 II 326 consid. 3a p. 328/329 ainsi que ATF 111 Ib 253 consid. 5 p. 255. En matière de compromis arbitral, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, Lausanne 1989, n. 6.1 ad art. 6 CA [RS 279]. Dans l'arbitrage international, l'art. 178 LDIP [RS 291] admet expressément que la convention d'arbitrage soit passée par télécopieur: à ce sujet cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5 à 12 ad art. 178 LDIP). Ces assouplissements, répondant à la pratique et aux besoins du commerce interne ou international, sur lesquels il n'est pas nécessaire de prendre position ici, ne sauraient être, en l'état tout au moins, étendus au dépôt des actes judiciaires.

4. a) Le mémoire de recours envoyé par télécopieur ne comporte, par définition, qu'une copie de la signature de son auteur, ce qui est contraire aux exigences légales (art. 52 al. 1 PA et 30 al. 2 OJ). Par conséquent celui qui utilise un télécopieur pour faire parvenir un tel mémoire sait d'emblée que son acte est vicié.

b) Selon le droit actuellement en vigueur, le défaut de signature est un vice réparable (art. 52 al. 2 PA et 30 al. 2 OJ): le recourant se voit alors impartir un délai convenable pour régulariser son acte.

Cette réglementation tend à éviter tout formalisme excessif en permettant à l'intéressé de réparer une omission. Bien que la loi ne fasse pas de distinction à ce sujet entre omissions volontaires et omissions involontaires, il y a lieu de penser que le législateur visait la deuxième catégorie d'omissions, alors que le cas présent fait partie de la première. Les dispositions susmentionnées ne tendent pas à couvrir le vice d'un acte par définition imparfait. Sinon, on en arriverait d'ailleurs à admettre une autre irrégularité: le non-respect du délai. Le recourant qui dépose un acte, dont il ne peut ignorer l'irrégularité (absence de signature), en comptant sur l'octroi d'un délai pour en réparer le vice initial s'attend en fait à une prolongation du délai de recours. En effet, le problème de la validité de l'acte ne se posera que lorsque le recourant utilisera le télécopieur à la fin du délai de recours - ce qui sera vraisemblablement le cas - et ne pourra plus le régulariser avant l'échéance de ce délai. Il n'est pas justifié de protéger un tel comportement qui s'apparente à l'abus de droit. Cela est d'autant plus vrai que, tant pour le recours administratif que pour le recours de droit administratif, le délai de recours est relativement long: en principe trente jours (art. 50 PA et 106 OJ). Au demeurant, l'obligation faite au recourant de remettre son mémoire sinon à l'autorité compétente, du moins à un bureau de poste suisse à son adresse - outre le cas particulier du dépôt du recours à une représentation diplomatique ou consulaire suisse - (art. 21 al. 1 PA et 32 al. 3 OJ) n'est pas excessive.

Compte tenu de ce qui précède, le dépôt d'un recours ne peut être effectué valablement au moyen d'un télécopieur.

c) Au surplus, l'admission du dépôt d'un recours au moyen d'un télécopieur poserait un grand nombre de problèmes pratiques.

A l'heure actuelle, une autorité a l'obligation de recevoir les actes qui lui sont envoyés, mais pas celle de recevoir en permanence les actes que les intéressés voudraient lui remettre, notamment en dehors des heures d'ouverture normales des bureaux (Poudret, op.cit., n. 4.2 ad art. 32). Si l'on admettait le dépôt d'un recours par télécopieur, il faudrait décider si l'autorité devrait disposer d'un tel appareil et si elle pourrait le débrancher. Il conviendrait aussi de déterminer si elle serait responsable des pannes et autres incidents qui pourraient survenir à cet appareil.

La question de la date déterminante se poserait également. Pour éviter tout risque de manipulation, il faudrait en principe se fonder sur la date apposée non pas par l'appareil émetteur mais par l'appareil récepteur. Il serait alors nécessaire d'établir comment devrait être traité un écrit dont une partie serait transmise le dernier jour du délai de recours avant minuit et l'autre après minuit.

Il conviendrait en outre de se demander si le principe de la transmission d'une autorité incompétente à l'autorité compétente s'appliquerait au cas où le recourant utiliserait un mauvais numéro de télécopieur. On devrait également veiller au respect du principe de la confidentialité de la procédure.

Par ailleurs, il faudrait résoudre la question de savoir si l'usage du télécopieur devrait être admis pour les autres actes de procédure.

En outre, il y a lieu de relever que l'autorité verrait son travail de chancellerie augmenter, notamment par l'obligation d'interpeller systématiquement ceux qui utiliseraient le télécopieur, afin qu'ils fassent parvenir un original signé de leur écrit.