52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 septembre 1996 dans la cause Département fédéral de l'économie publique contre Commission de recours DFEP et Vilaclara Jr & Co. (recours de droit administratif)

A.- Par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 portant approbation des accords internationaux conclus dans le cadre des négociations commerciales multilatérales conduites sous l'égide du GATT (Cycle d'Uruguay; RO 1995 p. 2113), l'Assemblée fédérale a approuvé l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 1995, ainsi que ses Annexes (RS 0.632.20; RO 1995 p. 2117 ss. Ci-après: Accord OMC). Au nombre de ces annexes figure l'Accord sur l'agriculture (Annexe 1A.3; RO 1995 p. 2152 ss) visant notamment à ce que les restrictions commerciales quantitatives (contingents d'importation) soient remplacées par des contingents tarifaires (cf. art. 4). S'agissant en particulier du vin blanc, le contingent tarifaire minimum annuel a été fixé pour la Suisse à 75'600 hectolitres au total, à savoir 45'000 hl en bouteilles au taux de douane de 50 fr. par quintal brut et 30'600 hl en fûts avec des droits de douane au taux réduit de 34 et 46 fr. selon la teneur en alcool (contingent tarifaire 1) (cf. Section I-B de la Liste LIX-Suisse-Liechtenstein qui fait partie intégrante de l'Accord OMC; Tarif général des douanes [état au 1er juillet 1995] modifié par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 sur l'adaptation du tarif général à la liste LIX-Suisse-Liechtenstein [RO 1995 p. 2111]; voir aussi annexe 2 de l'ordonnance du 17 mai 1995 du Conseil fédéral sur la fixation des droits de douane, des contingents tarifaires et des parts des droits de douane à affectation spéciale applicables aux produits agricoles [ordonnance sur les droits de douane en matière agricole, ODDAg, RS 916.011, RO 1995 p. 1851, 1938]). A cela s'ajoute un contingent tarifaire autonome annuel de 25'000 hl de vin blanc en vrac et en bouteilles, avec un taux de douane réduit hors contingent tarifaire de 300 fr. par hectolitre (contingent tarifaire 2; voir, annexe 2 ODDAg). Pour le surplus, il est possible d'importer du vin blanc sans limitation quantitative au taux de douane de 375 fr. 30 par hectolitre (en fûts) et de 585 fr. (en bouteilles). L'Accord OMC ne contient aucune règle sur la répartition des contingents tarifaires; cette question relève du droit interne.

Selon l'art. 23b de loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la population paysanne (loi sur l'agriculture; LAgr, RS 910.1), introduit par la novelle du 16 décembre 1994 (RO 1995 p. 1837) en vigueur depuis le 1er juillet 1995, le Conseil fédéral fixe les principes régissant la répartition des contingents tarifaires (al. 4); l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques (al. 5).

L'art. 16c de l'ordonnance du 23 décembre 1971 du Conseil fédéral sur la viticulture et le placement des produits viticoles (Statut du vin; RS 916.140), dans sa version du 17 mai 1995 (RO 1995 p. 2002 ss), - entré en vigueur le 1er juillet 1995 et abrogé le 4 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996 (RO 1995 p. 5624) - a la teneur suivante:

1 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux du droit de douane du contingent tarifaire).

2 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs au taux réduit du droit de douane hors contingent de 300 francs par hectolitre (fûts et bouteilles) est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux réduit du droit de douane hors contingent).

3 La demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres. La garantie bancaire par hectolitre ne peut pas dépasser le taux du droit de douane hors contingent pour le vin blanc en fûts correspondant mentionné à l'annexe 1 "tarif d'importation" de la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes. Le Département règle les détails.

4 Lorsque le montant total des demandes d'attribution de parts au contingent tarifaire dépasse le contingent tarifaire prévu au 1er alinéa, les quantités réduites sont attribuées sur demande conformément au 2e alinéa".

Faisant usage de la compétence qui lui a été sous-déléguée, le Département fédéral de l'économie publique a arrêté le 30 mai 1995 une ordonnance sur l'importation des vins naturels, des moûts de raisin, des jus de raisin et des raisins frais pour le pressurage (RS 916.145.114; RO 1995 p. 2996; RO 1995 p. 5626 concernant la modification du 11 décembre 1995; ci-après: ordonnance DFEP). D'après l'art. 2 de cette ordonnance, la demande d'attribution de parts du contingent tarifaire doit être accompagnée d'une garantie bancaire si elle excède 5'000 l. Le montant de la garantie bancaire s'élève à 300 francs par hectolitre pour le vin blanc en fûts et en bouteilles. Lorsque les demandes ne dépassent pas le contingent tarifaire, la garantie bancaire est résiliée une fois la répartition effectuée. Lorsque la répartition du contingent tarifaire se fait au prorata des demandes, la garantie bancaire est éteinte dès que 75 pour cent au moins de la quote-part au contingent tarifaire ont été dédouanés ou alors à la fin de la période contingentaire (al. 3); lorsque les demandes n'excèdent pas 1'000 l, la réduction prévue à l'article 16c du Statut du vin ne s'applique pas (à noter que l'art. 2 de l'ordonnance DFEP a été modifié le 12 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996; RO 1996 p. 43).

B.- Au bénéfice d'une autorisation d'exercer le commerce des vins, la maison Vilaclara Jr & Co. a présenté le 8 juin 1995 une demande d'attribution d'une part de 80'000 litres de vin blanc à prélever sur le contingent tarifaire 1, accompagnée d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. Par décision du 29 juin 1995, l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, a attribué à Vilaclara Jr & Co. une part de 2'485 litres pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 1995 et lui a en conséquence retourné la garantie bancaire. Comme le total des quantités requises par les différents importateurs dépassait largement le contingent tarifaire 1, la demande de Vilaclara Jr & Co. excédant 1'000 l a dû être fortement réduite au prorata de la quantité demandée (facteur 1,8795600595%). Cette décision précisait: "la garantie envoyée avec votre demande d'attribution vous sera retournée séparément si l'attribution [...] ne dépasse pas 5'000 l. Pour les attributions dépassant 5'000 l, il sera présenté une nouvelle garantie bancaire correspondant à la quantité attribuée. Lorsque cette dernière nous sera parvenue, vous recevrez par retour du courrier celle envoyée avec votre demande d'attribution".

C.- Vilaclara Jr & Co. a recouru contre cette décision en faisant valoir notamment que l'obligation de joindre une garantie bancaire à la demande d'attribution d'une quote-part au contingent tarifaire était contraire à la loi, car elle favorisait les grandes maisons disposant d'actifs importants. Par décision du 5 décembre 1995, la Commission de recours DFEP a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'Office fédéral des affaires économiques, Division des importations et des exportations, pour nouvelle décision afin qu'il attribue à Vilaclara Jr & Co. une part au contingent tarifaire 1 conformément à la loi sur l'agriculture. Tout en laissant entendre que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'art. 16c du Statut du vin respectait l'exigence de concurrence posée par la loi, l'autorité de recours a considéré en substance que ce système n'était en revanche pas conforme à l'art. 23b al. 5 LAgr en tant qu'il ne faisait pas dépendre l'attribution des parts au contingent tarifaire des prestations économiques fournies par les bénéficiaires. Elle a ajouté que la présentation d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque ne saurait tenir lieu de prestation économique, ne serait-ce que parce qu'elle n'est pas dans un "rapport de réciprocité ni de connexité avec le système et le but du contingentement".

D.- Le 19 janvier 1996, agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de l'économie publique demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 5 décembre 1995 par la Commission de recours DFEP.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Extrait des considérants:

2. a) La Suisse a notifié au GATT un contingent tarifaire minimum de 75'600 hl de vin blanc. Par contingent tarifaire, on entend la quantité minimale d'un produit agricole, définie par les engagements pris au sein du GATT, qui peut être importée à un droit de douane bas (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay), p. 1116 [Message 2 GATT]; voir également art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1953 relative à des dispositions de caractère économique de la loi sur l'agriculture [ordonnance générale sur l'agriculture; RS 916.01], dans sa version du 17 mai 1995 entrée en vigueur le 1er juillet 1995 [RO 1995 p.1843]). L'Accord OMC ne prescrit aucun système pour la répartition des contingents; il s'agit là d'une mesure d'exécution que la Suisse est libre d'adapter à ses conditions (Message 2 GATT, p. 1129).

b) Disposition-clef de la révision de la loi sur l'agriculture, l'art. 23b LAgr, introduit par la novelle du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er juillet 1995, prévoit que le Conseil fédéral dispose d'une grande marge de manoeuvre pour fixer les principes régissant la répartition des contingents tarifaires; il a en outre la possibilité de déléguer sa compétence au Département fédéral de l'économie publique (cf. alinéas 2 à 4). Selon l'alinéa 5 de l'art. 23b LAgr, le Conseil fédéral doit toutefois veiller à ce que l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques. Faisant usage de la compétence qui lui a été attribuée, le Conseil fédéral a introduit le système de répartition au prorata de la quantité requise en édictant l'art. 16c du Statut du vin (version du 17 mai 1995) dont le texte intégral a été reproduit ci-dessus.

3. a) Dans la décision attaquée, la Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'ancien art. 16c du Statut du vin (en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 1995) violait l'art. 23b al. 5 LAgr en ce sens qu'il ne tenait pas suffisamment compte des "prestations économiques" des importateurs sur le marché du vin blanc. Elle a nié au surplus que la fourniture d'une garantie bancaire puisse être assimilée à une prestation économique. Pour sa part, le Département fédéral de l'économie publique soutient que le système de répartition des contingents tarifaires incriminé prenait largement en compte les prestations économiques des importateurs du fait que les permis d'importation généraux ne sont délivrés qu'aux personnes ou maisons qui bénéficient du permis les autorisant à pratiquer le commerce des vins, qui importent du vin à titre professionnel et qui exercent régulièrement une activité dans la branche vinicole; les importateurs doivent disposer au surplus d'une organisation commerciale répondant aux besoins de leur entreprise, avoir une clientèle stable, disposer de caves en propre ou louées, et occuper des employés (art. 18 al. 1 du Statut du vin et art. 1 ss de l'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins [RS 817.421]. Voir aussi art. 30 al. 2 de l'ordonnance générale sur l'agriculture). Selon l'autorité recourante, cette réglementation garantirait suffisamment que les parts du contingent tarifaire ne soient attribuées qu'aux importateurs qui fournissent effectivement des "prestations économiques" sur le marché.

Reste donc à examiner si l'art. 16c du Statut du vin édicté par le Conseil fédéral est ou non contraire à la loi sur l'agriculture et/ou à la Constitution.

b) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (cf. WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 147 s ad art. 113). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité. En outre, lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 121 II 465 consid. 2a p. 467; 120 Ib 97 consid. 3a p. 102; 118 Ib 367 consid. 4 p. 372 et les arrêts cités).

c) L'art. 23b al. 5 première phrase LAgr dispose que "l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques". Cette phrase, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (Message 2 GATT p. 1120, 1139), a été introduite à une forte majorité par l'Assemblée fédérale sur proposition du Conseiller national François Loeb (BOCN 1994 p. 2219), dont le but principal était, selon l'auteur de la proposition, de lutter contre les "Sofaimporteure" ("importateurs de salon"), soit les importateurs qui pratiquent exclusivement le commerce de contingents sans fournir véritablement de prestations économiques sur le marché (BOCN 1994 p. 2220). Cette adjonction avait également pour objectif de favoriser la compétitivité, soit de ne pas créer de confortables rentes de situation en faveur des anciens importateurs, mais d'ouvrir l'accès au marché du vin à de nouveaux importateurs (sur ce point voir, entre autres interventions, celle de David [BOCN 1994 p. 2221] et celle de Gross, rapporteur de la commission de langue française [BOCN p. 2223]). La notion de "prestations économiques" n'a toutefois pas été définie par le législateur fédéral. Bien que n'étant pas fondamentalement opposé à la proposition Loeb, le Conseiller fédéral Delamuraz a relevé devant les Chambres fédérales que l'introduction de cette nouvelle notion n'était pas nécessaire à l'application par la Suisse des Accords du GATT (BOCN 1994 p. 2224 et BOCE 1994 p. 1277). Interrogé par le Conseiller aux Etats Carlo Schmid (qui proposait de s'en tenir au texte du projet du Conseil fédéral) sur le sens à donner à la nouvelle formulation de l'art. 23b al. 5 LAgr, le Conseiller fédéral Delamuraz a répondu ce qui suit: "Cela signifie que nous aurons à définir dans l'ordonnance une notion qui ne va pas d'elle-même, qui est celle des prestations économiques. Il s'agira de la définir, et je ne pourrai le faire qu'après une consultation dans l'élaboration de l'ordonnance, car nous le disons en ces termes dans le préambule du message, et surtout des personnes consultées l'ont dit. Mais il s'agit d'aller plus loin; c'est une formule tout à fait générale et un peu creuse. Qu'est-ce qu'on entend par prestations économiques dans un marché où on est encore loin des lois de l'offre et de la demande et où il faut pouvoir les exprimer? Ce sera tout le travail de pensée et de réflexion que nous allons devoir conduire, si cette base législative est retenue. Je vous dis alors que, si un jour une consultation aura de l'importance, c'est bien ce jour-là, sur cette disposition-là, pour que nous voyions comment exprimer, dans la réalité concrète de l'attribution, une telle notion" (BOCE 1994 p. 1278).

d) La Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition des contingents tarifaires tel que prévu à l'art. 16c du Statut du vin ne satisfaisait pas au critère de "prestations économiques" mentionné à l'art. 23b al. 5 LAgr, sans toutefois dire clairement ce qu'il fallait entendre par là. Elle s'est bornée à annuler la décision de première instance et à renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure au motif que l'art. 16c du Statut du vin ne tiendrait pas suffisamment compte "des prestations économiques". Selon elle, il s'agirait là d'un critère absolu pour la répartition du contingent tarifaire. La notion de "prestations économiques", qui est pour le moins floue, n'a cependant pas été définie par le législateur fédéral. La doctrine n'apporte sur ce point pas non plus d'éclaircissements (cf. notamment TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, Zurich 1994, p. 477 ss, spéc. p. 489, qui distingue le "Leistungssystem", soit la prise en charge des produits indigènes, du "Leistungsprinzip", c'est-à-dire les prestations qu'un acteur économique fait sur le marché intérieur ou plus précisément ses mérites d'ordre général dans l'écoulement des produits indigènes). On ignore dans quelle mesure le législateur fédéral a voulu consacrer le "Leistungsprinzip" en adoptant l'art. 23b al. 5 LAgr. Certes, selon l'art. 23b al. 5 2ème phrase LAgr, l'attribution des contingents tarifaires "peut aussi être subordonnée, dans une proportion équitable aux importations, à des prestations en faveur de la production indigène, notamment à l'obligation de prendre en charge des produits indigènes de même genre et de qualité marchande", mais cela n'est pas une prescription impérative. Tout ce que l'on peut dégager des travaux préparatoires, c'est que le contingent tarifaire pour le vin blanc doit être réparti de telle manière que les "Sofaimporteure" soient exclus de la répartition des contingents tarifaires et que ne soient pas créées des rentes de situation en faveur d'anciens importateurs ayant pignon sur rue afin que de nouveaux importateurs puissent accéder au marché du vin. Ainsi donc, il est douteux que l'on puisse - à l'instar de la Commission de recours DFEP - qualifier d'illégal le système prévu à l'art. 16c du Statut du vin pour le simple motif qu'il ne tient pas suffisamment compte des "prestations économiques", à partir du moment où cette notion est, comme on vient de le voir, indéfinie et difficile à concrétiser dans une réglementation d'application de la loi. A cela s'ajoute que le législateur fédéral a accordé au Conseil fédéral un très large pouvoir d'appréciation pour réglementer le mode de répartition des contingents tarifaires. On peut même se demander si, comme le relève le département recourant, le Conseil fédéral, en prévoyant de ne délivrer les permis d'importation qu'à des personnes ou maisons offrant des garanties qu'elles exercent effectivement une activité dans la branche vinicole (cf. consid. 3a), n'a pas déjà concrétisé l'exigence de "prestations économiques" figurant dans la loi. Point n'est besoin cependant de trancher définitivement cette question, dès lors que la décision du 29 juin 1995 de l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, devait de toute façon être annulée pour un autre motif.

4. a) L'art. 16c du Statut du vin prévoit à son alinéa 3 que "la demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres..." (cf. aussi art. 2 de l'ordonnance DFEP dans sa version du 30 mai 1995). Cette exigence supplémentaire, qui n'est pas prévue par le législateur fédéral, a été introduite par le Conseil fédéral afin de garantir, au dire du Département fédéral de l'économie publique, que les quantités demandées par le requérant soient effectivement importées et que par conséquent une prestation économique soit fournie sur le marché du vin blanc. Toujours selon le département recourant, si une telle caution n'est exigée que pour les quantités supérieures à 5'000 l, c'est parce que l'expérience a montré que pour les "Sofaimporteure", il ne valait la peine d'obtenir une quote-part au contingent tarifaire qu'à partir de 5'000 l.

b) Dans le cas particulier, la maison Vilaclara Jr & Co., qui a demandé une part de 80'000 l au contingent tarifaire 1, a dû fournir un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. (soit 3 fr. x 80'000 l), alors qu'elle n'a finalement obtenu que 2'485 l. Certes, l'acte en question lui a été restitué, étant donné que l'attribution était inférieure à 5'000 l. Il n'en reste pas moins que la requérante avait dû payer à la banque une commission pour l'établissement dudit cautionnement et, d'une manière ou d'une autre, mobiliser les moyens nécessaires pour que la banque accepte de délivrer le cautionnement.

Indépendamment de la question de savoir si cette exigence supplémentaire est propre à lutter efficacement contre les "Sofaimporteure", force est de constater que l'obligation pour un importateur de fournir un cautionnement solidaire d'une banque pour un montant calculé en fonction de la quantité demandée s'avère ici disproportionnée, car le montant de la garantie bancaire n'est pas en rapport avec la quantité de vin effectivement attribuée. Compte tenu de l'avantage économique que représente la possibilité d'importer à un droit de douane bas, le total des demandes ne peut normalement que dépasser largement le contingent disponible. Ce système non seulement engendre des frais bancaires inutiles, mais encore favorise surtout les importateurs disposant des plus gros moyens financiers qui peuvent ainsi obtenir des parts au contingent tarifaire importantes en se faisant établir sans difficultés des cautionnements bancaires pour des montants relativement élevés. Du reste, en l'espèce, plusieurs importateurs ont demandé que leur soit attribué l'entier du contingent, en déposant une garantie bancaire de plus de 11 millions de francs. La sélection parmi les importateurs se fait donc par l'argent, ceux qui en ont la possibilité financière demandant l'attribution la plus grande possible, au-delà même de leurs besoins réels, en partant de l'idée qu'il y aura de toute manière réduction. Il est vrai que ce système permet dans une certaine mesure de freiner les demandes excessives mais il ne les empêche pas pour les importateurs disposant de moyens financiers importants, qui bénéficieront ainsi des parts les plus importantes du contingent tarifaire. Cette sélection par l'ampleur des possibilités financières des importateurs ne garantit pas que les attributaires déploient une activité effective et bénéfique pour la branche. Sous cette forme, elle comporte même le risque de favoriser l'intervention d'"importateurs de salon". Ainsi donc, l'exigence de fournir un cautionnement bancaire telle que prescrite par l'art. 16c al. 3 du Statut du vin non seulement va à l'encontre du but visé par la loi sur l'agriculture (qui est notamment celui de favoriser l'accès du marché à de nouveaux importateurs), mais encore viole le principe de la proportionnalité. En effet, cette exigence va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché, soit garantir que les parts du contingent tarifaire attribuées aux importateurs soient effectivement importées. On peut encore observer que l'obligation de fournir une garantie bancaire d'un montant calculé non pas en fonction de la quantité demandée mais sur la base de la quantité de vin effectivement attribuée permettrait le cas échéant de s'assurer (après coup) du sérieux de l'engagement de l'importateur. Au surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire dans l'abstrait quelle serait le moyen le plus approprié pour atteindre l'objectif visé qui n'est en soi pas contesté. Il incombe au contraire à l'administration fédérale d'adopter une mesure qui respecte à la fois la loi et le principe de la proportionnalité en s'inspirant des considérations qui précèdent. Dans ces conditions, la décision attaquée rendue par la Commission de recours DFEP doit être confirmée, mais pour un autre motif que celui retenu par celle-ci.