DFR - BGE 138 II 70

BGE 138 II 70

8. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa Ghiringhelli contro Gran Consiglio del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)

2C_169/2010 del 17 novembre 2011

Regeste

Konzessionsabgabe für den gesteigerten Gemeingebrauch nach Art. 14 des Einführungsgesetzes (vom 30. November 2009) des Kantons Tessin zum eidgenössischen Stromversorgungsgesetz; Rechtsnatur und Schuldner der Abgabe; Anwendung eines degressiven Tarifs.

Die Abgabe stellt die Gegenleistung für die Einräumung der Konzession des Gebrauchs des öffentlichen Grundes an den Betreiber des Verteilungsnetzes dar; ihre direkte Erhebung bei den Stromendverbrauchern anstatt bei den Netzbetreibern ist deswegen willkürlich (E. 6.2-6.4).

Willkürlich ist auch die Erhebung der Abgabe aufgrund eines Tarifs, der zwischen den Endverbrauchern Kategorien bildet und diese in unterschiedlicher und degressiver Weise nach Massgabe des Stromkonsums belastet (E. 7).

Sachverhalt

BGE 138 II 70 (71):

Il 30 novembre 2009 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la legge cantonale di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007 (LA-LAEl; RL/TI 9.1.7.3), che contiene tra l'altro le seguenti disposizioni:

Capitolo V

Uso del suolo pubblico e tributi

Art. 12 Privative

I Comuni non possono prevalersi del diritto di privativa, ai sensi dell'art. 1 LMSP, per la fornitura dell'energia elettrica.

Art. 13 Concessioni

¹ I Comuni devono concedere ai gestori di rete mediante atto formale il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.

² La prima concessione ha una durata di 5 anni e potrà essere rinnovata alla scadenza per una durata massima di 20 anni e così di seguito.

BGE 138 II 70 (72):
³ La costruzione, la manutenzione e l'esercizio della rete devono garantire un approvvigionamento di energia elettrica sicuro, affidabile e sostenibile a tutti i consumatori che ne hanno diritto in virtù della legge.

⁴ In caso di violazione della legge o della concessione, in particolare in caso di prestazioni non conformi, il Comune può disdire la convenzione con un preavviso di un anno.

⁵ Le convenzioni e la loro disdetta devono essere approvate dal Consiglio di Stato.

Art. 14 Tributi

¹ Per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico, i Comuni riscuotono una tassa a carico di tutti i consumatori finali. Questa tassa ammonta:

a) a 2 cts/kWh fino ad un consumo annuo di 100 MWh;

b) a 0.5 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino ad un massimo di 5 GWh.

² Le tasse sono calcolate e riscosse presso i consumatori per il tramite del gestore di rete, che le riversa ai Comuni.

³ Con la riscossione della tassa prevista dal capoverso 1, i Comuni perdono la facoltà di prelevare un corrispettivo per altre prestazioni effettuate a loro favore dal gestore di rete.

(...)

Capitolo VII

Disposizioni finali, norme transitorie e entrata in vigore

(...)

Art. 22 Norma transitoria e entrata in vigore

¹ Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la presente legge viene pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra in vigore retroattivamente il 1° gennaio 2010.

² Fanno eccezione gli art. 13, 14 e 20 che entreranno in vigore con effetto al 1° gennaio 2014.

³ Fino al 31 dicembre 2013 i Comuni, per il tramite dei gestori di rete, riscuotono un tributo sull'uso delle reti di distribuzione:

a) a carico dei consumatori fissi finali e dei consumatori finali pari a 2 cts/kWh fino a un consumo di 100 MWh;

b) a carico dei consumatori finali pari a 1 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino a un massimo di 5 GWh.

⁴ Fino al 31 dicembre 2013, rimangono riservate eventuali altre prestazioni del gestore di rete disciplinate contrattualmente con i Comuni. Queste prestazioni devono essere esposte separatamente e devono essere conformi al diritto federale.

BGE 138 II 70 (73):

Contro l'adozione dei menzionati art. 14 e 22 cpv. 2, 3 e 4 della LA-LAEl, il 20 febbraio 2010, Giorgio Ghiringhelli ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico. Facendo valere la violazione del diritto federale, segnatamente di rango costituzionale, in accoglimento del suo gravame, egli chiede che tali norme vengano annullate.

Entrato nel merito del ricorso unicamente in relazione all'art. 14 LA-LAEl, il Tribunale federale ha annullato questo disposto, poiché lesivo del divieto d'arbitrio.

(riassunto)

Dai considerandi:

Erwägung 5

5.1 In ambito di tributi pubblici, giurisprudenza e dottrina distinguono tradizionalmente tra imposte e tasse causali (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; DTF 121 I 235 consid. 3e pag. 235 seg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6^a ed. 2002, pag. 5 seg.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9^a ed. 2001, § 1 n. 6).

5.2 Le imposte vengono definite come tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica per partecipare alle spese che risultano dai compiti generali conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (DTF 122 I 305 consid. 4b pag. 309). A dipendenza del fatto che siano destinati a delle spese specifiche o meno, questi tributi vengono anche suddivisi in imposte a destinazione vincolata e imposte a carattere generale (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 10; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3^a ed. 2007, § 1 n. 24); nella misura in cui colpiscano solo determinate attività o siano dovuti solo da una parte di cittadini, si parla inoltre di imposte speciali (sentenza 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3.4).

5.3 Le tasse causali costituiscono invece la contropartita di una prestazione o di un vantaggio particolare accordati dallo Stato (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2, 4 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., 507). In ragione del carattere causale che li contraddistingue, questi tributi devono, di regola, rispettare il principio della copertura dei costi e quello dell'equivalenza, secondo cui il montante richiesto deve essere in rapporto con il valore della prestazione fornita e restare nei limiti del ragionevole (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133 seg.; DTF 131 I 313 consid. 3.3 pag. 318;

BGE 138 II 70 (74):

HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 520 segg.; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, pag. 72 segg.).

I tributi causali si suddividono a loro volta in diverse sottocategorie (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 7; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 508 seg.). Tra esse rientra anche quella delle tasse di concessione, ovvero di quei tributi che il concessionario paga all'ente pubblico quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto di monopolio rispettivamente all'uso speciale di beni pubblici (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 76; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; PETER KARLEN, Konzessionsabgaben, in: Die Konzession, 2011, pag. 73 segg.; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 273 segg.).

5.4 Nel seguito, è quindi tenendo conto di questi criteri di distinzione - che non legano il legislatore cantonale (DTF 125 I 449 consid. 2b pag. 451), ma che hanno implicazioni pratiche e trovano concreto riscontro sia in giurisprudenza e in dottrina, che a livello costituzionale (sentenze 2C_609/2010 del 18 giugno 2011 consid. 3.4 seg.; 2C_88/2009 del 19 marzo 2010 consid. 5 e 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3 con numerosi rinvii; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 n. 12) - che occorre esaminare anche la norma criticata.

Erwägung 6

6.1 Il tributo regolato dall'art. 14 LA-LAEl viene percepito come controprestazione per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico. Almeno secondo il testo legale, esso risulta pertanto inteso come tributo di natura causale, che ha quale obiettivo di compensare i Comuni per la concessione della posa su suolo pubblico delle reti di distribuzione di energia elettrica.

A prescindere dalla denominazione data al tributo - che non è di per sé determinante (DTF 106 Ia 241 consid. 3b pag. 242 segg.) - la natura di tributo causale indicata trova conferma nel messaggio del Consiglio di Stato n. 6249 dell'8 luglio 2009 concernente la LA-LAEl (p.to 3.1-3.3) e, in particolare, nella sistematica della legge stessa. L'art. 14 LA-LAEl, che porta la nota marginale "tributi", fa infatti parte del capitolo V della legge, che ha quale titolo "uso del suolo pubblico e tributi" ed è preceduto dall'art. 13 LA-LAEl, che regola nel dettaglio il rapporto tra ente pubblico e gestori di rete, quali concessionari cui viene riconosciuto il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.

BGE 138 II 70 (75):

Inserito nel contesto descritto, il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl dev'essere quindi effettivamente considerato come una tassa di carattere causale, percepita quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto ben preciso - l'uso speciale del suolo pubblico -, definito come tale nella norma stessa.

6.2 Sennonché, per potersi giustificare obiettivamente come una tassa di natura causale, riscossa a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, detto tributo dovrebbe essere percepito dai gestori di rete. Concessionari cui i Comuni riconoscono - con atto formale - il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica (art. 13 LA-LAEl), nel contesto del rapporto di concessione che sorge tra ente pubblico e gestori di rete, che usano il suolo, sono infatti solo questi ultimi (PHILIPPE EHRENSTRÖM, Distribution d'électricité et redevances d'utilisation du domaine public, Jusletter del 26 luglio 2010, n. 14; RAPHAEL KRAEMER, Die Konzession im Wasser- und Energierecht, in: Die Konzession, 2011, pag. 123 segg., 131 segg.; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 pag. 113 segg., punto I pag. 114 e punto IV 2 pag. 126 segg.).

6.3 Così però non è nella fattispecie. Pur riconducendolo chiaramente al rapporto bilaterale e di natura sinallagmatica di concessione regolato nell'art. 13 LA-LAEl, che concerne come detto unicamente l'ente pubblico e i gestori di rete, che usano il suolo, il legislatore ticinese pone infatti il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl - quale controprestazione dovuta dal gestore di rete, al quale spetta semmai l'opzione di scaricarla su terzi - a carico dei consumatori finali di energia elettrica, che di tale rapporto di concessione non sono parte (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 75 seg.; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; BERNHARD WALDMANN, Die Konzession - Eine Einführung, in: Die Konzession, 2011, pag. 1 segg. e 17 segg.).

6.4 Non fondandosi su motivi oggettivi e non potendo - data in particolare la chiara sistematica della legge, segnatamente del capitolo V della stessa - l'art. 14 LA-LAEl essere altrimenti interpretato, non resta pertanto che considerare arbitrario tale modo di agire. Posta nel preciso contesto descritto, la diretta messa a carico di terzi - nel caso specifico, dei consumatori finali di energia elettrica - di una tassa come quella in esame, non risulta infatti sostenibile ed è per

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questo lesiva dell'art. 9 Cost. (DTF 131 I 1 consid. 4.2 pag. 6 seg.; DTF 129 I 346 consid. 6 pag. 357 seg.; DTF 127 I 185 consid. 5 pag. 192 segg.).

Erwägung 7

7.1 Quale tributo causale riscosso a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, che dev'essere come tale percepito dal gestore di rete (precedente consid. 6), la tassa prevista dall'art. 14 LA-LAEl non si giustifica però nemmeno alla luce del criterio scelto per calcolarne l'ammontare: ovvero il consumo di energia da parte dei consumatori finali e la considerazione dello stesso in base ad una tariffa di carattere degressivo.

7.2 Una tassa per l'uso speciale del suolo pubblico deve di regola rispettare il principio dell'equivalenza (sentenze 2C_329/2008 del 15 ottobre 2009 consid. 4.2 e 1P.645/2004 del 1° giugno 2005 consid. 3.4), che costituisce una concretizzazione del divieto d'arbitrio (DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.). In questo contesto, essa deve nel contempo essere stabilita sulla base di criteri idonei ed oggettivi e non può creare differenze che non siano sorrette da motivi pertinenti (DTF 132 II 371 consid. 2.1 pag. 374 seg.; DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188).

7.3 Ma così appunto non risulta essere nel caso che qui concretamente ci occupa.

Prescrivendo il calcolo del tributo in base a una tariffa che divide in categorie i consumatori finali e li tassa in modo differenziato e degressivo a seconda della quantità di energia che utilizzano, il legislatore ticinese determina in effetti l'importo dovuto fondandosi su un criterio che non risulta affatto in relazione coll'effettivo transito di energia elettrica attraverso la rete, quindi nemmeno col motivo che sta alla base dell'uso particolare del suolo pubblico per cui viene percepito il tributo stesso (cfr. al riguardo anche Messaggio del Consiglio federale del 3 dicembre 2004 concernente la modifica della legge sugli impianti elettrici e la legge sull'approvvigionamento elettrico, FF 2005 1447 n. 5.4).

Non sussistendo una connessione sostenibile tra l'uso speciale del suolo pubblico, che determina la riscossione del tributo, e la tariffa differenziata applicata - che, invece di fare ad esempio riferimento al volume di energia elettrica trasportata, crea delle categorie in base alla quantità di energia utilizzata dai singoli e impone queste categorie con tariffe diverse e degressive -, l'art. 14 LA-LAEl

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dev'essere pertanto giudicato arbitrario anche per questo ulteriore motivo (DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188; DTF 120 Ia 171 consid. 2a pag. 175).

7.4 Oltre che per la sua diretta percezione presso i consumatori finali, invece che presso i gestori di rete (precedente consid. 6.3 seg.), il tributo di natura causale previsto dall'art. 14 LA-LAEl risulta pertanto arbitrario anche a causa dei fattori stabiliti per il calcolo del suo ammontare.