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BGE 139 II 185 (187):

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A.

A.a Das im Eigentum der BKW FMB Energie AG (im Folgenden: BKW) stehende Kernkraftwerk (KKW) Mühleberg wurde 1972 in Betrieb genommen und verfügte jeweils über befristete Betriebsbewilligungen. Letztmals verlängerte der Bundesrat am 28. Oktober 1998 die Betriebsbewilligung bis zum 31. Dezember 2012. Die BKW reichte am 25. Januar 2005 beim Bundesrat ein Gesuch um Aufhebung dieser Befristung ein, auf welches dieser am 10. Juni 2005 mangels Zuständigkeit nicht eintrat und es dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur weiteren Behandlung überwies. Am 13. Juni 2006 wies das UVEK das Hauptbegehren der BKW um Feststellung, dass sie mit Inkrafttreten des Kernenergiegesetzes vom 21. März 2003 (KEG; SR 732.1) über eine unbefristete Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg verfüge, ab. Auf das Eventualbegehren um Aufhebung der Befristung ohne Durchführung eines Verfahrens nach KEG trat es nicht ein.

A.b Die BKW erhob gegen diese Verfügung am 13. Juli 2006 Beschwerde mit den inhaltlich gleichen Rechtsbegehren wie schon vor dem UVEK. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil A-2089/2006 vom 8. März 2007 (BVGE_2008/8) den Hauptantrag der BKW ebenfalls ab. Hingegen wurde das Eventualbegehren insofern gutgeheissen, als die Sache an das UVEK zurückgewiesen wurde mit der Anweisung, das Gesuch um Aufhebung der Befristung nach den Regeln der Wiedererwägung bzw. des Widerrufs zu behandeln. (...)

A.c Gegen dieses Urteil erhob das UVEK am 26. April 2007 Beschwerde beim Bundesgericht; im Wesentlichen mit dem Begehren, es sei im betreffenden Fall ein Verfahren nach Art. 61 KEG bzw. ein förmliches Bewilligungsverfahren (nach Art. 65 KEG) durchzuführen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 ab und bestätigte den Standpunkt des Bundesverwaltungsgerichts, dass die BKW Anspruch auf Prüfung ihres Gesuchs nach den Regeln über die Wiedererwägung oder den Widerruf von Verfügungen habe. (...)

A.d In der Folge nahm das UVEK das entsprechende Gesuch der BKW an die Hand, publizierte es in den amtlichen Publikationsorganen der betroffenen Kantone und Gemeinden sowie im Bundesblatt und legte die Gesuchsunterlagen vom 13. Juni bis zum 14. Juli

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BGE 139 II 185 (188):

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2008 öffentlich auf. Während der Auflagefrist gingen rund 1'900 Einsprachen ein, darunter mit Datum vom 14. Juli 2008 diejenige von X. und zahlreichen Mitbeteiligten (...). Diese verlangten - wie die meisten Einsprechenden -, auf das Gesuch vom 25. Januar 2005 sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, wobei zur Begründung in erster Linie sicherheitstechnische Aspekte vorgebracht wurden. Im Verfahren vor dem UVEK reichte das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) am 10. Februar 2009 eine Stellungnahme ein (...). Diese sowie die Stellungnahme der BKW vom 13. Februar 2009 zu den Einsprachen konnten durch die Einsprecher eingesehen werden mit der Möglichkeit zur anschliessenden Stellungnahme. Davon machten rund 350 Einsprecher Gebrauch. Das ENSI reichte am 24. Oktober 2009 eine ergänzende Stellungnahme ein (...).

A.e Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 hob das UVEK in Gutheissung des Gesuchs der BKW vom 25. Januar 2005 die Befristung der Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg vom 14. Dezember 1992 bzw. vom 28. Oktober 1998 auf und wies alle dagegen gerichteten Einsprachen ab.

B.

B.a X. und ca. hundert Mitbeteiligte (...) erhoben dagegen am 1. Februar 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-667/2010). Am 12. Februar 2010 erhoben Y. und 5 Mitbeteiligte (...) eine gleichlautende Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-863/2010). Dieses vereinigte die beiden Verfahren unter der Nummer A-667/2010. Die identischen Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden lauteten primär auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Feststellung der Einspracheberechtigung der Beschwerdeführenden sowie zur Gewährung der Akteneinsicht und Einräumung des Rechts zur Stellungnahme mit Bezug auf aufgelistete - vom UVEK angeblich vorenthaltene - Aktenstücke. (...)

(...)

B.c Mit Urteil vom 1. März 2012 erkannte das Bundesverwaltungsgericht:

C.

C.a Die BKW erhob dagegen am 20. April 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_347/2012) mit dem Antrag, die Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Eventuell seien die Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Betriebsbewilligung des KKW Mühleberg sei bis zum 31. Dezember 2022 zu befristen. Zudem beantragt sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

C.b Am 23. April 2012 erhob sodann das UVEK Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_357/2012) mit dem Antrag, die Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts seien aufzuheben. (...)

D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 28. März 2013 öffentlich beraten; es heisst die Beschwerden gut.

(Auszug)

4. Rechtliche Ausgangslage

4.1 Für das KKW Mühleberg waren die früheren Betriebsbewilligungen gestützt auf das damals geltende Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG; AS 1960 541) erteilt worden. Nach dessen Art. 4 Abs. 1 lit. a bedurfte u.a. der Betrieb einer Atomanlage einer Betriebsbewilligung. Nach Art. 5 Abs. 1 AtG war die Bewilligung zu verweigern oder von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig war zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern. Die Möglichkeit einer Befristung war im Gesetz nicht ausdrücklich genannt. Die Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg war jedoch jeweils befristet worden, zuletzt am 28. Oktober 1998 bis zum 31. Dezember 2012. Die Frage, ob diese Befristung wiedererwägungs- bzw. widerrufsweise aufzuheben oder zu verlängern ist, beurteilt sich gemäss Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar

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BGE 139 II 185 (190):

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2008 (E. 3.2 und 3.3) nach dem am 1. Februar 2005 in Kraft getretenen Kernenergiegesetz.

4.2 Wer eine Kernanlage betreiben will, braucht eine Betriebsbewilligung des Departements (Art. 19 KEG). Die Betriebsbewilligung wird nach Art. 20 Abs. 1 KEG erteilt, wenn der Gesuchsteller Eigentümer der Kernanlage ist (lit. a), die Bestimmungen der Rahmen- und der Baubewilligung eingehalten sind (lit. b), der Schutz von Mensch und Umwelt gewährleistet wird (lit. c), die Anlage und der vorgesehene Betrieb den Anforderungen der nuklearen Sicherheit und Sicherung entsprechen (lit. d), die Anforderungen an Personal und Organisation erfüllt werden können (lit. e), qualitätssichernde Massnahmen für sämtliche im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten (lit. f) und die Notfallschutzmassnahmen vorbereitet sind (lit. g) sowie der vorgeschriebene Versicherungsschutz nach dem Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (SR 732.44) besteht (lit. h). Die Betriebsbewilligung legt gemäss Art. 21 Abs. 1 KEG fest: den Bewilligungsinhaber (lit. a), die zulässige Reaktorleistung oder Kapazität der Anlage (lit. b), die Limiten für die Abgabe von radioaktiven Stoffen an die Umwelt (lit. c), die Massnahmen zur Überwachung der Umgebung (lit. d), die Sicherheits-, Sicherungs- und Notfallschutzmassnahmen, die der Bewilligungsinhaber während des Betriebs zu treffen hat (lit. e), und die Stufen der Inbetriebnahme, deren Beginn einer vorgängigen Freigabe durch die Aufsichtsbehörden bedarf (lit. f). Die Betriebsbewilligung ist eine reine Polizeibewilligung; es besteht Anspruch auf Erteilung, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft vom 28. Februar 2001 zu den Volksinitiativen "MoratoriumPlus" und "Strom ohne Atom" sowie zu einem Kernenergiegesetz [im Folgenden: Botschaft KEG], BBl 2001 2665, 2769; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 603 Rz. 5414, S. 635 Rz. 5467; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 182 f.; JOHANNES REICH, Energierecht, [Bemerkungen zum hier angefochtenen Urteil], ZBl 2012 S. 366 ff., 369; so bereits die Bewilligungen nach AtG, vgl. Urteil 2A.297/1990 vom 4. November 1994 E. 2a).

4.3 Die Betriebsbewilligung kann befristet werden (Art. 21 Abs. 2 KEG). Das Gesetz nennt keine ausdrücklichen Voraussetzungen, unter denen eine Befristung der Bewilligung zulässig ist. Aus der polizeilichen Natur der Betriebsbewilligung ergibt sich, dass diese Befristung keine generelle Begrenzung der Lebensdauer darstellt, sondern nur aus polizeilichen Gründen zulässig ist (Botschaft KEG, BBl 2001 2770; AB 2002 N 1111 [Sommaruga]). Der Gesetzgeber

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BGE 139 II 185 (191):

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hat es bewusst abgelehnt, von Gesetzes wegen die Bewilligungen zu befristen (BBl 2001 2739 f., 2770; AB 2001 S 1019 f.). Wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, wird die Betriebsbewilligung grundsätzlich unbefristet erteilt; eine Befristung kommt in Betracht für Situationen, in denen bestimmte Fragen offenbleiben, die für den Betrieb nicht von elementarer Bedeutung sind, aber abgeklärt werden müssen. In diesem Fall wäre die Nichterteilung der Betriebsbewilligung unverhältnismässig und eine Befristung, verbunden mit der Auflage, das Erforderliche zu tun, genügt für den Zweck, die vollumfängliche Einhaltung der Voraussetzungen für die Erteilung der Betriebsbewilligung zu erwirken (BBl 2001 2770 f.; AB 2001 S 1019 f. [Kommissionssprecherin Forster-Vanini, Bundesrat Leuenberger]).

4.4 Während des Betriebs ist der Bewilligungsinhaber für die Sicherheit der Anlage verantwortlich (Art. 22 Abs. 1 KEG). Er muss namentlich Massnahmen treffen, um die Anlage in einem guten Zustand zu erhalten, Nachprüfungen sowie systematische Sicherheits- und Sicherungsbewertungen während der ganzen Lebensdauer der Anlage durchführen, für ein Kernkraftwerk periodisch eine umfassende Sicherheitsüberprüfung vornehmen, den Aufsichtsbehörden periodisch über den Zustand und den Betrieb der Anlage berichten und ihnen Ereignisse unverzüglich melden und die Anlage so weit nachrüsten, als dies nach der Erfahrung und dem Stand der Nachrüstungstechnik notwendig ist, und darüber hinaus, soweit dies zu einer weiteren Verminderung der Gefährdung beiträgt und angemessen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. c-g KEG). Die Aufsichtsbehörde - d.h. in erster Linie das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI; Art. 70 Abs. 1 lit. a KEG; Art. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSIG; SR 732.2]) - wacht darüber, dass die Bewilligungsinhaber ihre Pflichten einhalten (Art. 72 Abs. 1 KEG); sie ordnet alle zur Einhaltung der nuklearen Sicherheit und Sicherung notwendigen und verhältnismässigen Massnahmen an (Art. 72 Abs. 2 KEG). Droht eine unmittelbare Gefahr, so kann sie umgehend Massnahmen anordnen, die von der erteilten Bewilligung abweichen (Art. 72 Abs. 3 KEG). Die Bewilligungsbehörde entzieht nach Art. 67 Abs. 1 KEG die Bewilligung, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind (lit. a) oder der Bewilligungsinhaber eine Auflage oder eine verfügte Massnahme trotz Mahnung nicht erfüllt (lit. b).

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BGE 139 II 185 (192):

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5. Beurteilung durch die Vorinstanz

5.1 Die Vorinstanz erkannte (angefochtenes Urteil Sachverhalt lit. G.c, E. 4 und Dispositiv Ziff. 2), das UVEK habe zu Recht die frühere, politisch motivierte Befristung aufgehoben, da das KEG eine Befristung nur aus polizeilichen Gründen zulasse. In der Tat ergibt sich aus dem Entscheid des Bundesrates vom 28. Oktober 1998, dass nach der Beurteilung durch die Fachbehörden die früher noch offenen Fragen beantwortet und die Sicherheit des KKW Mühleberg gewährleistet seien und kein Grund mehr für eine Befristung bestehe; der Bundesrat befristete die Bewilligung aber weiterhin, um der in einer kantonalen Konsultativabstimmung geäusserten negativen Stellungnahme Rechnung zu tragen, somit aus rein politischen und (jedenfalls heute) rechtlich nicht zulässigen Gründen. Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid nicht angefochten. Damit steht fest, dass die bisher geltende Befristung auf den 31. Dezember 2012 nicht mehr gilt; die Anlage kann unbefristet betrieben werden, wenn nicht mit anderer Begründung eine neue Befristung festgelegt wird.

5.2 Die Vorinstanz legte sodann mit polizeilicher Begründung eine neue Befristung auf den 28. Juni 2013 fest (E. 5 und Dispositiv Ziff. 3).

5.2.1 Zur Begründung erwog sie zunächst, der Wortlaut des Gesetzes kläre das Verhältnis zwischen Bewilligungserteilung und Aufsicht nicht; aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich, dass das UVEK im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung die Verantwortung für die Einhaltung der Anforderungen trage; erst in der folgenden Betriebsphase gewährleiste das ENSI durch seine laufende Aufsicht die Sicherheit; diese laufende Aufsicht dürfe aber nicht dazu führen, dass die Bewilligungsbehörde ihre Aufgabe weniger umfassend wahrnehme, als das KEG vorsehe; das gelte auch bei einer Anpassung der Bewilligung an das neue Recht; es seien die im Zeitpunkt der Anpassung bekannten offenen Aspekte zu berücksichtigen; es würde der Aufgabenteilung zwischen Bewilligungsbehörde und laufender Aufsicht widersprechen, wenn mit Hinweis auf die laufende Aufsicht auf eine Befristung der Bewilligung verzichtet würde, obwohl eine solche sich aus polizeilichen Gründen aufdränge. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), weil im Verfahren der Anpassung der Betriebsbewilligung die Mitwirkungsrechte Dritter in einem formalisierten Verfahren gewährleistet seien, während es bei der laufenden Aufsicht für Dritte umständlich sei, auf prozessrechtlichem Weg auf die Handhabung von Sicherheitsfragen einzuwirken (E. 5.2.2). Das UVEK habe zwar

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BGE 139 II 185 (193):

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Sicherheitsaspekte aufgegriffen, aber nicht im Einzelnen geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Befristung aus Sicherheitsgründen erfüllt seien, sondern bezüglich der offenen Sicherheitsfragen auf die laufende Kontrolle durch das ENSI verwiesen; das genüge nicht, sondern das UVEK hätte die erneute Befristung selbständig prüfen müssen. Zwar dürfe es sich auf die Aufbereitung von sich stellenden Fragen durch die Aufsichtsbehörde stützen; doch komme das UVEK, das mit dem Bundesamt für Energie (BFE) ebenfalls über eine Fachbehörde mit technischem Spezialwissen verfüge, nicht umhin, sich kritisch und eigenständig mit den aufgeworfenen Fragen auseinanderzusetzen. Es genüge nicht, lediglich auf die laufende Aufsicht zu verweisen, weshalb sich die Beschwerden als begründet erwiesen und gutzuheissen seien (E. 5.2.3).

5.2.2 Sodann prüfte die Vorinstanz selber, ob die Betriebsbewilligung zu befristen sei (E. 5.3): Sie erwog, das UVEK und das ENSI gingen davon aus, dass das KKW Mühleberg für den aktuellen Betrieb hinreichend sicher sei. Es sei aber unbestritten, dass es erhebliche offene sicherheitsrelevante Fragen gebe; im Wesentlichen seien drei Hauptprobleme auszumachen (E. 5.3.1):

5.2.2.1 Der Kernmantel weise Risse auf, die mit Zugankern gesichert worden seien. Gemäss dem im Auftrag der Hauptabteilung für die Sicherheit der Kernanlagen (HSK) erstellten Gutachten der TÜVNORD EnSys GmbH vom Dezember 2006 könne der Erhalt der Integrität der Zugankerkonstruktion im Betrieb und bei Störfällen nicht uneingeschränkt vorausgesetzt werden und das Versagen eines oder mehrerer der Zuganker sei nicht auszuschliessen. Es bestünden somit erhebliche Zweifel an der Sicherheit des heutigen Zustandes des Kernmantels bzw. dessen Sicherung und diese Mängel liessen sich nicht ohne grösseren Aufwand beheben (E. 5.3.1.1).

5.2.2.2 Bedeutsam sei sodann die Erdbebensicherheit, vor allem bezüglich des Risikos eines Bruchs der Wohlenseestaumauer und einer dadurch ausgelösten Flutwelle. Aus einem von den Beschwerdeführern eingereichten Bericht ergebe sich, dass die Staumauer einem anzunehmenden 10'000-jährlichen Erdbeben nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 1:15 standhalte. Die HSK habe 2007 eine Überarbeitung der probabilistischen Sicherheitsanalyse unter Berücksichtigung neuester erdwissenschaftlicher Erkenntnisse gefordert. Seit den Ereignissen in Fukushima habe das Thema Erdbebensicherheit wieder an Bedeutung gewonnen. Das ENSI habe die BKW aufgefordert, verschiedene Nachweise zur Erdbebensicherheit einzureichen. Gemäss Homepage des ENSI vom 1. Februar 2012 habe die

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BGE 139 II 185 (194):

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BKW die geforderten Nachweise eingereicht; das ENSI werde dazu bis Mitte 2012 Stellung nehmen. Aus diesen Darlegungen ergebe sich, dass auch bedeutsame sicherheitsrelevante Fragen bezüglich der Erdbebensicherheit noch offen seien; es sei offenbar nicht bekannt, in welchem Umfang allenfalls erforderliche Nachrüstungen nötig seien (E. 5.3.1.2).

5.2.2.3 Weiter bestehe gemäss Beurteilung durch das ENSI keine alternative Kühlmöglichkeit, falls die Kühlung durch die Aare versage; die Brennelementbeckenkühlung sei nicht genügend vor Erdbeben und Überflutung geschützt. Ausserdem seien die Notfallmassnahmen zur Wiederherstellung der Kühlung nach Erdbeben oder Überflutung unvollständig. Zurzeit sei somit die Kühlung des KKW Mühleberg ungenügend abgesichert (E. 5.3.1.3).

5.2.3 Die Vorinstanz folgerte, es seien bedeutsame Sicherheitsaspekte nicht geklärt, die einen Weiterbetrieb des KKW Mühleberg in Frage stellten. Diese offenen Sicherheitsaspekte seien entgegen der Auffassung des ENSI und des UVEK zu gewichtig, als dass ihre Behebung bloss durch die laufende Aufsicht gesichert werden könne. Sie stellten vielmehr polizeiliche Gründe für eine Befristung der Bewilligung dar (E. 5.3.2). Es könne offenbleiben, ob die Mängel überhaupt behoben werden könnten, ohne dass dies faktisch zum Neubau eines KKW am gleichen Ort führen würde. Es könne jedenfalls davon ausgegangen werden, dass für die Behebung der genannten Mängel grosse Investitionen erforderlich seien, die nur bei erheblicher Verlängerung der Laufzeit wirtschaftlich sein dürften. Im Interesse der Rechts- und Investitionssicherheit sowie um eine gesamthafte Beurteilung der Situation überhaupt erst zu ermöglichen, sei ein umfassendes Instandhaltungskonzept erforderlich, das eine gesamthafte Beurteilung zulasse. Es gehe nicht an, ein KKW, das bereits so lange in Betrieb sei, auf Zusehen weiter zu betreiben und hierbei allein auf die laufende Aufsicht zu vertrauen. Die bisherige schrittweise Nachrüstung der Anlage ohne Gesamtkonzept sei weder bezüglich der Rechtssicherheit noch der Wirtschaftlichkeit noch der Gewährleistung der Sicherheit befriedigend. Die heute bekannten offenen bedeutsamen sicherheitsrelevanten Aspekte rechtfertigten eine erneute Befristung der Betriebsbewilligung gestützt auf Art. 21 Abs. 2 KEG bis zum 28. Juni 2013. Wenn die Betreiberin das KKW Mühleberg über diesen Zeitpunkt hinaus betreiben möchte, so müsste sie dem UVEK frühzeitig ein Verlängerungsgesuch für die Betriebsbewilligung einreichen, welches ein umfassendes Instandhaltungskonzept enthalte. Darin hätte sie darzulegen, welche

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BGE 139 II 185 (195):

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Massnahmen sie in welchem Zeitraum ergreifen möchte, damit die heute bekannten und allenfalls neu auftretenden Mängel behoben werden und der Betrieb auch längerfristig den Sicherheitsanforderungen genüge, welche Kosten damit verbunden wären und für welchen Zeitraum sie den Weiterbetrieb des KKW Mühleberg beantrage. Sollte sie kein Verlängerungsgesuch mit einem umfassenden Instandhaltungskonzept einreichen, erlösche die Betriebsbewilligung am 28. Juni 2013. Falls sie ein Instandhaltungskonzept einreiche, werde das UVEK als verantwortliche Behörde dieses zu prüfen und mittels anfechtbarer Verfügung über die Frage zu befinden haben, ob für das KKW Mühleberg eine unbefristete oder erneut eine befristete Betriebsbewilligung erteilt werden könne oder ob es stillzulegen sei (E. 5.3.3).

6. Rügen der Beschwerdeführer

Die BKW rügt, die Vorinstanz habe in bundesrechtswidriger Weise den Streitgegenstand ausgedehnt: Streitgegenstand sei nur die ursprüngliche, politisch motivierte Befristung auf Ende 2012 gewesen. Indem die Vorinstanz einerseits diese Befristung aufgehoben, andererseits aber neu und erstmals eine sicherheitspolizeilich motivierte Befristung verfügt habe, habe sie den Gegenstand über das Anfechtungsobjekt hinaus ausgedehnt. Zudem sei es in sich widersprüchlich und damit willkürlich, einerseits die Befristung aufzuheben und eine neue Befristung festzulegen; das stelle im Ergebnis eine Stilllegungsverfügung dar. Mit der Anordnung, ein umfassendes Instandhaltungskonzept vorzulegen, vermische die Vorinstanz das Verhältnis von Bewilligungs- und Aufsichtsverfahren und die gesetzlichen Zuständigkeiten von Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde: Nach der gesetzlichen Regelung sei es nicht Sache der Bewilligungs-, sondern der Aufsichtsbehörde, nach erteilter Betriebsbewilligung auf diese zurückzukommen und sie nachträglich aus polizeilichen Gründen zu befristen; diese neue Befristung sei eine typisch aufsichtsrechtliche Anordnung, die ausserhalb eines förmlichen Entzugsverfahrens (Art. 67 KEG) in der Zuständigkeit des ENSI stehe. Das UVEK sei dazu weder gesetzlich zuständig noch fachlich kompetent. Auch die Vorinstanz habe ihre Zuständigkeit überschritten, indem sie selber eine neue polizeiliche Befristung angeordnet habe.

Das UVEK ist ebenfalls der Auffassung, die vorinstanzliche Betrachtung verletze die gesetzliche Aufgabenteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde; es, das UVEK, sei für eine

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BGE 139 II 185 (196):

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umfassende eigene Prüfung sicherheitstechnischer Fragen, wie die Vorinstanz sie verlange, personell und fachlich nicht gerüstet.

Sowohl BKW wie UVEK rügen sodann auch in materieller Hinsicht eine unrichtige Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KEG durch die Vorinstanz, indem diese aufgrund angeblich offener Sicherheitsfragen die Bewilligung befriste. In diesem Zusammenhang rügen sie offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Die BKW rügt zudem eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV), der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 27 BV) sowie des Willkürverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV). Ferner rügen BKW und UVEK eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz ohne vorherige Anhörung zu diesem Punkt und ohne zulängliche Begründung die Bewilligung auf den 28. Juni 2013 befristet habe und indem sie sich nicht mit der sicherheitstechnischen Beurteilung durch UVEK und ENSI auseinandergesetzt habe.

(...)

9. Zuständigkeiten von Bewilligungs-, Aufsichts- und Rechtsmittelbehörden

9.1 Da die bisherige Betriebsbewilligung befristet war und diese Befristung nach den Vorgaben im Urteil 2C_170/2007 vom 21. Januar 2008 auf dem Wege der Wiedererwägung oder des Widerrufs, aber nach den Kriterien des neuen KEG, neu zu beurteilen ist (vgl. oben E. 4.1), hatten die Vorinstanzen zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für einen nunmehr unbefristeten Betrieb erfüllt sind. Wenn das Gesetz als Voraussetzung für die Erteilung der Betriebsbewilligung u.a. verlangt, dass die Anlage und der vorgesehene Betrieb den Anforderungen der nuklearen Sicherheit und Sicherung entsprechen müssen (Art. 20 Abs. 1 lit. d KEG), dann folgt daraus zwangsläufig, dass diese Fragen im Rahmen des Bewilligungsverfahrens durch die dafür zuständige Bewilligungsbehörde, d.h. das UVEK (Art. 19 KEG), zu prüfen sind (ebenso REICH, a.a.O., S. 368 f.). Entgegen der Auffassung der BKW ist auch im Rahmen einer wiedererwägungs- oder widerrufsweisen Neuüberprüfung der Bewilligung eine Befristung durch die Bewilligungsbehörde - bzw. im Rechtsmittelverfahren durch das Gericht - nicht ausgeschlossen: Wenn Art. 21 Abs. 2 KEG der Bewilligungsbehörde erlaubt, die Bewilligung zu befristen, muss dies unter den Voraussetzungen einer

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BGE 139 II 185 (197):

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Wiedererwägung oder eines Widerrufs auch nachträglich zulässig sein (ebenso WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 182), so insbesondere - analog zu einer ursprünglichen Befristung - als mildere Massnahme gegenüber einer Verweigerung bzw. einem Entzug der Bewilligung (Art. 67 Abs. 1 KEG), der ebenfalls in der Zuständigkeit der Bewilligungsbehörde wäre.

9.2 Gesetzlich vorgesehen ist aber auch, dass die Prüfung der eingereichten Projekte durch die Aufsichtsbehörden erfolgt (Art. 72 Abs. 1 KEG). Diese haben damit die Stellung einer gesetzlich vorgesehenen Fachinstanz, von deren Beurteilung namentlich dort, wo das Gesetz mit Rücksicht auf den technischen oder wissenschaftlichen Charakter der Sache eine offene Normierung enthält, die entscheidende Behörde wie auch die gerichtlichen Rechtsmittelinstanzen, auch wenn ihnen freie Beweiswürdigung zusteht, nur aus triftigen Gründen abweichen dürfen (vgl. zu den Gutachten der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission BGE 136 II 214 E. 5 S. 223; BGE 127 II 273 E. 4b S. 281; BGE 125 II 591 E. 7a S. 602; zu den Beurteilungen von Umweltverträglichkeitsberichten durch die Umweltschutz-Fachstellen BGE 131 II 470 E. 3 S. 476 ff.; BGE 119 Ib 254 E. 8a S. 275; zu den Stellungnahmen der Tierversuchskommission BGE 135 II 384 E. 3.4.1 S. 395; zu den Schiedskommissionen nach URG BGE 133 II 263 E. 8.2 S. 278; zur Kommunikationskommission BGE 132 II 257 E. 3.2 und 3.3. S. 262 ff.; vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, 2010, S. 341 ff., 350 ff.). Das gilt namentlich dann, wenn die entscheidende Behörde nicht über die erforderliche Fachkompetenz verfügt, wie das insbesondere im Verhältnis zwischen dem UVEK als Bewilligungsbehörde und dem ENSI zutrifft: Bis Ende 2008 war die HSK Aufsichtsbehörde in Bezug auf die nukleare Sicherheit und den Strahlenschutz von Kernanlagen (Art. 1 der Verordnung vom 14. März 1983 betreffend die Aufsicht über die Kernanlagen [AS 1983 283]). Die HSK gehörte als Teil des Bundesamtes für Energie organisatorisch zum UVEK. Mit dem Inkrafttreten des ENSIG am 1. Januar 2009 wurden die Aufgaben der HSK auf das ENSI übertragen (Art. 21 ENSIG; Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 12. November 2008 über das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSIV; SR 732.21]), bzw. die bisherige HSK (samt Personal) zum ENSI umgewandelt (YVONNE SCHEIWILLER, Nukleare Aufsicht in der Schweiz, Sicherheit und Recht 2009 S. 125 ff.). Dies erfolgte hauptsächlich, um die völkerrechtlich geforderte Unabhängigkeit der Nuklearaufsicht von anderen Stellen zu gewährleisten, welche mit der Förderung oder Nutzung der Kernenergie befasst

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BGE 139 II 185 (198):

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sind (Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens vom 17. Juni 1994 über nukleare Sicherheit [nachfolgend: Übereinkommen über nukleare Sicherheit; SR 0.732.020]; vgl. Botschaft vom 18. Oktober 2006 zum ENSIG [nachfolgend: Botschaft ENSIG], BBl 2008 8831, 8832, 8834 f.; Botschaft vom 18. Oktober 1995 zum Übereinkommen über nukleare Sicherheit [nachfolgend: Botschaft nukleare Sicherheit], BBl 1995 IV 1343, 1351 f.; REICH, a.a.O., S. 367 f.; SCHEIWILLER, a.a.O., S. 129; SCHINDLER, a.a.O., S. 345 f.). Mit der Ausgliederung der HSK aus dem UVEK bzw. dem Bundesamt für Energie ist die technische Fachkompetenz für Fragen der nuklearen Sicherheit und Sicherung grundsätzlich nicht mehr im Departement, sondern im davon unabhängigen ENSI angesiedelt. Die Aussage der Vorinstanz, wonach das UVEK mit dem BFE ebenfalls über eine Fachbehörde mit technischem Spezialwissen verfüge, ist deshalb offensichtlich unrichtig, wie das UVEK mit Recht rügt. Das entbindet das UVEK als Bewilligungsbehörde zwar nicht davon, die Beurteilung des ENSI kritisch zu überprüfen und namentlich mit den Einwendungen von Gegenparteien zu konfrontieren; trotzdem darf und soll es auf diese Beurteilung abstellen, solange nicht triftige Gründe dagegen sprechen. Zur Beurteilung der Frage, ob Gründe triftig sind, muss die Bewilligungsbehörde als verantwortliche Behörde insofern ebenfalls über ein gewisses Wissen verfügen. Dabei wird sie allerdings von der Kommission für nukleare Sicherheit (Art. 71 KEG) unterstützt. Nach Art. 5 der Verordnung vom 12. November 2008 über die Eidgenössische Kommission für nukleare Sicherheit (VKNS; SR 732. 16) kann die Kommission Stellung nehmen zu Gutachten des ENSI betreffend Betriebsbewilligung u.a. zuhanden des Departements (Art. 71 Abs. 3 KEG; Art. 5 Abs. 1 VKNS) und spricht sich insbesondere darüber aus, ob die vorgesehenen Vorkehren zum Schutz von Mensch und Umwelt ausreichen (Art. 5 Abs. 3 VKNS). Zu diesem Zweck kann sie von der Aufsichtsbehörde oder direkt bei den potentiellen Bewilligungsinhabern Informationen einholen (Art. 6 VKNS). Der Bundesrat wollte zwar mit dem Erlass des ENSIG die ehemalige Kommission für die Sicherheit von Kernanlagen (KSA) ersatzlos streichen (vgl. Botschaft ENSIG, BBl 2006 8851; Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2007 S 65), doch das Parlament folgte dem Rat "nuklearenergiekritische[r] Kreise" (Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2007 S 65) und implementierte die Kommission für nukleare Sicherheit als "Zweitmeinungsorgan", als "Second-Opinion-Organ" mit Beratungsaufgaben (Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2007 S 65).

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BGE 139 II 185 (199):

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9.3 Die genannten Grundsätze in Bezug auf die Berücksichtigung von Fachwissen gelten auch für das Bundesverwaltungsgericht: Zwar steht ihm eine uneingeschränkte Rechts-, Sachverhalts- und Ermessenskontrolle zu (Art. 49 VwVG [SR 172.021]). Hat jedoch die Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts oder ein besonderes unabhängiges Fachgremium eine besondere Fachkompetenz, die dem Gericht selber abgeht, so kann und soll das Gericht dieses technische Ermessen respektieren (BGE 135 II 356 E. 3.1 i.f. S. 360, BGE 135 II 384 E. 2.2.2 S. 390; BGE 133 II 35 E. 3 S. 39; BGE 130 II 449 E. 4.1 S. 451 f.; Urteil 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.3, in: sic! 2008 S. 717 ff.), jedenfalls soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 138 II 77 E. 6.4 S. 89; BGE 131 II 680 E. 2.3.2 S. 683 f.). Das Gericht soll nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen. Insbesondere ist es nicht Sache der Gerichte, Energiepolitik zu betreiben oder die Rolle von Aufsichtsbehörden zu übernehmen; das Bundesverwaltungsgericht hat auch nicht den Massstab für sicherheitsrelevante Bedenken selber zu definieren. Dies obliegt in erster Linie dem Bundesrat, dem Departement und den nachgeordneten Verwaltungsbehörden. Die Gerichte sollen zusätzliche Betriebseinschränkungen, welche von der Fachbehörde selber nicht verlangt worden sind, nur anordnen, wenn diese vom Bundesrecht klar verlangt werden, keine fachtechnischen Abklärungen mehr nötig sind und kein Spielraum des (Verwaltungs-)Ermessens besteht, sondern nur eine Lösung als möglich und rechtmässig erscheint (BGE 131 II 81 E. 6.6 i.f. S. 97; BGE 129 II 331 E. 3.2 S. 342; Urteil 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.1.2).

An der Sache vorbei geht die Auffassung der Beschwerdegegner, aufsichtsrechtliche Massnahmen seien kein adäquater Ersatz für die Befristung der Bewilligung, weil nach Art. 72 Abs. 3 KEG nur bei unmittelbarer Gefahr eine sofortige Ausserbetriebnahme angeordnet werden könne, nicht aber schon bei begründetem Verdacht, dass

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BGE 139 II 185 (205):

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Nachweise nicht erbracht werden können. Denn die Bewilligung kann - auch wenn sie unbefristet ist - unter den dargelegten Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 1 KEG entzogen werden (E. 10.2.3), auch ohne dass eine unmittelbare Gefahr droht. Zuständig dafür ist zwar nicht die Aufsichts-, sondern die Bewilligungsbehörde, aber diese hat sich dabei auf die Beurteilung durch die Aufsichtsbehörden zu stützen (Art. 72 KEG; oben E. 9.2).

Von den gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 20 Abs. 1 KEG) ist nur die nukleare Sicherheit (lit. d) umstritten. Im Folgenden sind daher zunächst die entsprechenden gesetzlichen Anforderungen darzulegen.

Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die Vorinstanz bei ihrer Prüfung an die dargelegten Grundsätze gehalten hat.

Die Vorinstanz wirft dem UVEK vor, die Voraussetzungen für eine Befristung nicht selbständig geprüft zu haben.

Im Verfahren vor dem UVEK hatte das ENSI eine 58-seitige Stellungnahme abgegeben (ENSI 11/1245), worin es zu den von den Einsprechern vorgebrachten Argumenten Stellung nahm (oben lit. A.d) und zusammenfassend zur Bewertung kam:

Diese Schlussfolgerung bestätigte das ENSI in seiner 36-seitigen Stellungnahme (ENSI 11/1286 Rev. 1), nachdem es die erneuten Eingaben der Einsprecher geprüft hatte.

In der Zusammenfassung wird unter "Begutachtungsumfang und Vorgehensweise" dargelegt:

Die von der Vorinstanz zugrunde gelegte abschliessende Bewertung des Gutachtens führt einleitend aus:

Die von der Vorinstanz zitierte gutachterliche Folgerung, die Integrität der Zugankerkonstruktion könne nicht uneingeschränkt vorausgesetzt werden, beruht somit auf der Prämisse eines vollständigen Durchrisses der horizontalen Schweissnähte am Kernmantel und auf der Annahme, dass die Zuganker im Sinne einer abschliessenden Reparaturmassnahme für solche Durchrisse beurteilt werden. Die Vorinstanz hat selber auf die Mitteilung des ENSI vom 26. September 2011 auf dessen Homepage hingewiesen, wonach die zusätzlichen Sicherheitsnachweise für die Zuganker nur für den Fall angeordnet werden, dass die Gesamtrisslänge oder Einzelrisse so lang würden, dass die Zugankerkonstruktionen für den Erhalt der Sicherheitsfunktion notwendig wird. In dieser Stellungnahme wird auch - was die Vorinstanz nicht wiedergibt - ausgeführt, dass die Risse weniger tief als bisher angenommen und definitiv nicht wanddurchdringend sind und dass der Kernmantel trotz der vorhandenen Risse seine Funktion weiterhin erfüllt. Auch das Gutachten TÜVNORD, auf welches sich die Vorinstanz stützt, bezeichnet den gegenwärtigen Zustand (Zugankerkonstruktion und Risse) als Szenario III (vgl. dazu auch HSK 11/1100 S. 10-6 - 10-11) und führt aus:

Diese gutachterliche Beurteilung des aktuellen Zustands entspricht derjenigen, welche die HSK in HSK 11/1100 (S. 10-4 ff.) gegeben hatte. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegner nennen Gründe, welche es rechtfertigen würden, von dieser fachlich

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BGE 139 II 185 (225):

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abgestützten gutachterlichen Beurteilung abzuweichen. Die Zuganker erfüllen somit aktuell keine Sicherheitsfunktion; die Prämisse, auf welcher die von der Vorinstanz zitierte Schlussfolgerung des Gutachtens TÜVNORD beruht, ist damit nicht erfüllt.

Die Vorinstanz geht - mit Recht - nicht davon aus, es seien tatsächliche Veränderungen eingetreten, welche das Erdbebenrisiko objektiv erhöht hätten. Fraglich ist bloss, ob dieses Risiko nach heutigen Erkenntnissen höher ist als früher angenommen. Anders als in Bezug auf die Frage des Kernmantels geht es hier somit nicht um Aspekte der Anlagenalterung, sondern um einen Fall der nachträglichen Anpassung der Anlage an geänderte Erkenntnisse (vgl. E. 11.6.2). Es ist unbestritten, dass das ENSI im Nachgang der Ereignisse in Fukushima zusätzliche Nachweise zur Erdbebensicherheit verlangt hat, dass aber im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils diese Nachweise noch nicht vorlagen und vom ENSI deshalb auch nicht geprüft worden sind. Dies kann aber für sich allein eine Befristung nicht rechtfertigen. Massgebend ist, ob ohne diese Nachweise die Sicherheitsanforderungen (E. 11.5.1 und 11.5.2) erfüllt sind oder nicht.

Die Beschwerdegegner führen in ihrer Vernehmlassung eine Anzahl weiterer angeblicher Mängel auf, die sie teilweise bereits vor der Vorinstanz erwähnt hatten. Die Vorinstanz ist auf diese Vorbringen nicht im Detail eingegangen. Es erübrigt sich auch im Verfahren vor Bundesgericht, im Einzelnen darauf einzugehen: Die Beschwerdegegner legen nämlich nicht dar, dass und inwiefern diese gerügten Mängel nach den dargelegten Grundsätzen (E. 11.7) eine Befristung rechtfertigen würden.