21. Entscheid vom 30. August 1957 i.S. Hächler.

Nachdem Albert Hächler in der Betreibung Nr. 35953 gegen Pasquale Personeni für Fr. 34'366.65 nebst 5% Zins seit 31. Juli 1955 provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, hob der Schuldner beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage an mit dem Begehren, die Forderung Hächlers sei für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag als unbegründet zu erklären; die von ihm anerkannte Forderung von Fr. 5000.-- sei mangels Fälligkeit zur Zeit abzuerkennen.

Da über den Schuldner am 12. März 1957 der Konkurs eröffnet wurde (der im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird), stellte der Appellationshof das bei ihm hängige Verfahren ein und meldete der Gläubiger seine Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Konkursamt Biel an. Dieses merkte sie im Kollokationsplan unter Hinweis auf Art. 63 KV lediglich pro memoria vor. Hierauf führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, von seiner Forderung "schon heute einen Teilbetrag von Fr. 5000.-- zu kollozieren, eventuell schon heute über die Anerkennung und Kollozierung dieses Teilbetrages zu entscheiden". Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 9. August 1957 abgewiesen, erneuert er mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht sein Beschwerdebegehren.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

Im Falle des Konkurses werden nach Art. 207 SchKG Zivilprozesse, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt und können erst 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung wieder aufgenommen werden. Streitige Forderungen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, sind nach Art. 63 Abs. 1 KV im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken. Die zweite Gläubigerversammlung hat dann darüber zu entscheiden, ob der Prozess fortgeführt werden soll (BGE 49 III 17). Für den Fall, dass die Mehrheit der Gläubiger auf die Fortführung des Prozesses verzichtet, ist den Gläubigern Gelegenheit zu geben, in der zweiten Gläubigerversammlung oder binnen zehn Tagen nach ihrer Abhaltung Abtretungsbegehren im Sinne von Art. 260 SchKG zu stellen (Art. 63 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 48 KV). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt, so ist die Forderung nach Art. 63 Abs. 2 KV endgültig zu kollozieren. Bei Fortführung des Prozesses erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung oder die endgültige Kollokation der Forderung (Art. 63 Abs. 3 KV).

Alle diese Vorschriften gelten nach BGE 71 III 92ff., insbesondere S. 94, auch für den Aberkennungsprozess. Dieser ist, wie im eben angeführten Entscheide (S. 92/93) näher ausgeführt, nicht bloss ein betreibungsrechtlicher Inzidentstreit, welcher mit der gemäss Art. 206 SchKG durch die Konkurseröffnung aufgehobenen Betreibung dahinfiele. Vielmehr handelt es sich dabei um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhangenden Forderungsstreit unterscheidet (vgl. a.a.O. S. 93). Die Wirkungen des Urteils im Aberkennungsprozess beschränken sich nicht auf die Betreibung, die zu seiner Einleitung Anlass gegeben hat, sondern ein solches Urteil kann in einem spätern Prozess der gleichen Parteien über die gleiche Forderung die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Daher rechtfertigt es sich, im Falle des Konkurses über den Schuldner den Aberkennungsprozess und die Forderung, auf die er sich bezieht, wie einen andern Zivilprozess bzw. wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln. Entgegen den Ausführungen der I. Zivilabteilung in BGE 71 III 93 (unteres Drittel), die für die damals getroffene Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung waren und von denen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer daher abweichen kann, ohne das Verfahren gemäss Art. 16 OG einleiten zu müssen (vgl. BGE 57 II 360/61 und BIRCHMEIER N. 1 zu Art. 16 OG), hat also die Konkursverwaltung nicht die Möglichkeit, eine streitige Forderung, die Gegenstand eines Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan abzuweisen und damit den Gläubiger zur Anhebung einer Kollokationsklage zu veranlassen, sondern es bleibt ihr nichts anderes übrig, als eine solche Forderung gemäss Art. 63 KV im Kollokationsplan zunächst einfach pro memoria vorzumerken und in der Folge eine Entschliessung der Gläubiger über die Fortsetzung des Prozesses herbeizuführen (BRAND, Schweiz. Jur. Kartothek N. 1002, S. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd. II S. 49/50). Der I. Zivilabteilung kann auch darin nicht beigestimmt werden, dass das kantonale Prozessrecht die Weiterführung eines bei einem kantonalen Gerichte hängigen Aberkennungsprozesses nach der Konkurseröffnung ausschliessen könnte (welche Erwägung für den getroffenen Entscheid ebenfalls nicht massgebend war). Wie die Konkurseröffnung auf die im SchKG vorgesehene Aberkennungsklage einwirke, ist eine Frage des Bundesrechts, in die das kantonale Prozessrecht sich nicht einmischen kann (BRAND a.a.O. S. 2/3).

Im vorliegenden Falle hat also die Konkursverwaltung die Forderung, die Gegenstand des vom Gemeinschuldner angehobenen Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan mit Recht nur pro memoria vorgemerkt, und zwar gilt dies auch für die Teilforderung von Fr. 5000.--, deren Aberkennung der Gemeinschuldner nur unter Berufung darauf verlangt hatte, dass sie nicht fällig sei. Auch eine Forderung, die der Gemeinschuldner nur in dieser Beziehung auf dem Wege der Aberkennungsklage bestritten hat, ist im Sinne von Art. 63 KV eine streitige Forderung, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bildet. Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Konkurseröffnung gemäss Art. 208 SchKG gegenüber der Konkursmasse die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners (mit Ausnahme der durch seine Grundstücke pfandrechtlich gesicherten) bewirkt. Für die Zinspflicht und für den Kostenpunkt bleibt von Bedeutung, ob der Betrag von Fr. 5000.-- erst mit der Konkurseröffnung oder schon vorher fällig geworden ist. Der Streit über diesen Betrag ist also durch die Konkurseröffnung nicht gegenstandslos geworden.

Der Rekurrent irrt im übrigen, wenn er glaubt, dass im hängigen Prozess hinsichtlich der Teilforderung von Fr. 5000.-- nur die Frage der Fälligkeit, nicht auch die Frage des Bestandes zur Entscheidung gebracht werden könne. Der Umstand, dass der Gemeinschuldner die Aberkennung dieser Teilforderung nur mangels Fälligkeit verlangt hatte, kann die Masse oder einen Abtretungsgläubiger nicht daran hindern, ihren Bestand zu bestreiten und, sofern wenigstens das kantonale Prozessrecht Klageänderungen sowie eine Ergänzung und Berichtigung der tatsächlichen Vorbringen und der Beweisanträge zulässt, wie es im Kanton Bern der Fall ist (Art. 94 und 188 ZPO), im hängigen Prozess zu verlangen, dass ihr Nichtbestehen festgestellt werde. So kann, auch wenn die Masse oder ein Abtretungsgläubiger bei Prüfung der Gesamtforderung dazu gelangt, diese dem Bestande nach im vollen Umfang statt nur für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag zu bestreiten, ein zweiter Prozess vermieden werden, wogegen der Streit über das Bestehen der Teilforderung von Fr. 5000.-- im Falle, dass darüber entsprechend dem Begehren des Rekurrenten eine Kollokationsverfügung erlassen würde, nur in einem getrennt vom hängigen Aberkennungsprozess zu führenden Kollokationsprozess

BGE 83 III 75 S. 80

zum Austrag gebracht werden könnte, was den Geboten der Prozessökonomie widerspräche.

Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:

Der Rekurs wird abgewiesen.