27. Entscheid vom 16. Mai 1960 i.S. K. Bürgi-Tobler & Co.

A.- Die heute im Konkurs befindliche Galvacrom SA kaufte am 7. November 1949 von den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) einGrundstück in Rivera, ihrem damaligen Sitz, zum Preis von Fr. 22'836.-- (1903 m2 zu Fr. 12.-). Sie räumte den SBB zugleich ein Rückkaufsrecht ein. Dieses sollte nach ausserhalb des öffentlich beurkundeten Vertrages abgegebenen Zusicherungen nicht vor Ablauf von zehn Jahren und nur bei für die SBB dringender Notwendigkeit ausgeübt und allenfalls um weitere zehn Jahre verlängert werden. Im Vertrag wurde bestimmt, das Recht könne "alla scadenza di 10 anni" seit Vormerkung, ... "al medesimo prezzo di fr. 12.- il mq." ausgeübt werden. In der grundbuchlichen Vormerkung vom 10. Dezember 1949 heisst es:... "al prezzo massimo di fr. 12.- al mq ... Durata: Anni 10 dall'inscrizione."

B.- Die Galvacrom SA belegte das Grundstück mit Grundpfandrechten für Forderungen von etwa Fr. 500'000.--. Nachdem sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten war und ihren Sitz nach Roveredo (Graubünden) verlegt hatte, wurde dort am 10. Februar 1958 über sie der Konkurs eröffnet. In dem am 5. Oktober 1959 mit dem Kollokationsplan aufgelegten Lastenverzeichnis ist das Rückkaufsrecht der SBB entsprechend der Vormerkung aufgenommen, mit dem Zusatz "prevalente a tutte le ipoteche", was unbeanstandet blieb.

C.- Mit Brief vom 3. November 1959 an das Konkursamt Roveredo, das den Konkurs der Galvacrom SA verwaltet, erklärten die SBB ihr Rückkaufsrecht ausüben zu wollen, falls es nicht zu einer Erneuerung komme. Hiezu bedürfte es indessen, damit der Vorrang vor den Grundpfandrechten gewahrt bliebe, der Zustimmung aller Grundpfandgläubiger. Das Konkursamt antwortete, die SBB sollten diese Zustimmung selbst einholen, sofern sie Wert auf eine Erneuerung legten. Andernfalls stehe es ihnen frei, ihre Rechte aus dem Kaufvertrag jetzt geltend zu machen. Die SBB erklärten, das letztere zu tun, und stellten dem Konkursamt den vertraglichen Rückkaufspreis von Fr. 23'280.-- zur Verfügung. Der Konkursverwalter bewilligte am 18. November 1959 die Rückübertragung des Grundstücks auf die SBB, und der Eintrag im Grundbuch erfolgte am folgenden Tage.

D.- Die Rekurrentin, eine Grundpfandgläubigerin, erhiclt hievon am 11. Dezember 1959 Kenntnis. Am 14. des gleichen Monats führte sie gegen die Konkursverwaltung Beschwerde mit den Begehren, 1) es sei festzustellen, dass der Konkursverwalter zu solchem Handeln nicht befugt gewesen sei vor der zweiten Gläubigerversammlung und jedenfalls nicht vor dem 10. Dezember 1959, und 2) es sei daher die von ihm unter die Eintragsbewilligung gesetzte Unterschrift als nichtig und rechtsunwirksam zu erklären, mit allen gesetzlichen Folgen dieser Nichtigkeit.

Die SBB trugen auf Abweisung der Beschwerde an, ebenso die Konkursverwaltung.

E.- Die Aufsichtsbehörde des Kantons Graubünden hat die Beschwerde am 14. März 1960 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Begründung geht davon aus, eine Verwertung des Grundstücks hätte zwar erst nach der (im November 1959 noch nicht einberufenen) zweiten Gläubigerversammlung stattfinden dürfen. Denn die Voraussetzungen eines Notverkaufs nach Art. 243 Abs. 2 SchKG hätten nicht vorgelegen. Nun habe man es aber nicht mit einem selbständigen Veräusserungsakte zu tun. Es habe sich darum gehandelt, ein Gestaltungsrecht der SBB zu verwirklichen. Hiezu habe die Konkursverwaltung Hand bieten müssen, wenn sie bei Prüfung der Angelegenheit dazu gelangte, den Bestand des Rückkaufsrechts zu bejahen und dessen Ausübung als rechtmässig anzuerkennen. Die in dieser Hinsicht von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen seien in der Tat nicht begründet (was näher dargelegt wird). Freilich wäre statt der Rückübertragung des Grundstücks auf die SBB eine Erneuerung des Rückkaufsrechtes um weitere zehn Jahre mit nochmaliger Vormerkung in Frage gekommen, gemäss dem von den SBB gemachten Eventualvorschlag. Die Konkursverwaltung hätte diesen Vorschlag den Gläubigern, wenigstens denen mit Grundpfandrecht, zur Stellungnahme unterbreiten sollen, wenn auch ungewiss sei, ob er allgemeine Zustimmung, und zwar binnen nützlicher Frist, gefunden hätte. Heute, nach dem Vollzug des Rückkaufs, komme eine solche Lösung jedoch nicht mehr in Frage; "die blosse Feststellung einer gesetz- oder sonst pflichtwidrigen Handlung der Konkursverwaltung aber kann nicht Ziel einer Beschwerde bilden". Im übrigen sei die Konkursverwaltung "kompetent" gewesen, "die Masse gegenüber Dritten vollgültig zu vertreten". Die von ihr erteilte Eintragungsbewilligung könne daher nicht als nichtig erklärt werden.

F.- Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen. Sie hält an den Beschwerdeanträgen (in etwas abweichender Fassung) fest.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Ob die Konkursmasse ein Interesse gehabt hätte, das Rückkaufsrecht der SBB auf weitere zehn Jahre zu erneuern und als den sämtlichen Grundpfandrechten vorgehendes Recht nochmals vormerken zu lassen, kann offen bleiben. Die Rekurrentin erörtert diese Frage allerdings, stellt aber keinen auf eine solche Lösung abzielenden Eventualantrag, und die Vorinstanz bemerkt zutreffend, es hätte heute keinen Sinn mehr, die Grundpfandgläubiger um Stellungnahme zu dem seinerzeit von den SBB gemachten dahingehenden Anerbieten anzugehen, da dieses durch den Vollzug des Rückkaufs hinfällig geworden sei. Es ist ihr namentlich auch darin beizustimmen, dass eine blosse Feststellung pflichtwidrigen Handelns der Konkursverwaltung nicht Gegenstand der Beschwerde sein könne. In der Tat kann, wie sich aus Art. 21 SchKG ergibt, mit einer Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG nur die Anordnung oder aber die Aufhebung oder Berichtigung einer Amtshandlung verlangt werden. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn sie keinem derartigen praktischen Zweck des Vollstreckungsverfahrens dienen kann (vgl. BGE 77 III 78, BGE 82 IV 19, BGE 81 III 66 /67 und 72 Erw. 3, BGE 85 III 35).

2. Aus dem gleichen Grund ist der Beschwerdeantrag 1 für sich allein betrachtet unzulässig. Indessen hat er offensichtlich keine selbständige Bedeutung, sondern bildet die Begründung zu dem das eigentliche Ziel der Beschwerde umschreibenden Antrag 2. Dieser geht auf Nichtigerklärung der vom Konkursverwalter namens der Konkursmasse der Galvacrom SA unter die Eintragungsbewilligung gesetzten Unterschrift und damit auf Nichtigerklärung der Eintragungsbewilligung selbst. Die Vorinstanz hat diesen Antrag als unbegründet befunden, weil das Rückkaufsrecht als solches wie auch seine Vormerkung trotz gewissen Abweichungen der Texte als gültig zu betrachten seien, und weil die Ausübung dieses Rechtes bei vernünftiger Auslegung der Texte weder als vorzeitig noch sonst als ungültig erscheine. Kraft des gesetzlichen Rechtes, die Konkursmasse nach aussen zu vertreten, habe der Konkursverwalter die Rückübertragung auf die SBB rechtsverbindlich bewilligen können. Die Rekurrentin hält in materiellrechtlicher Hinsicht an ihren Standpunkten fest und ist im übrigen der Meinung, das Grundbuchamt habe allerdings der von der Konkursverwaltung namens der Konkursmasse der Galvacrom SA unterzeichneten Eintragungsbewilligung gestützt auf das vorgemerkte Rückkaufsrecht der SBB Folge geben müssen; die ohne Zustimmung der Konkursgläubiger erteilte Bewilligung unterliege jedoch der Aufhebung durch die Aufsichtsbehörden wegen Überschreitung der Vertretungsbefugnis (Art. 32 ff. OR). Die Konkursverwaltung und ebenso die Konkursgläubiger hätten nach Ansicht der Rekurrentin gut getan, sich der Ausübung des Rückkaufsrechtes zu widersetzen und so die SBB in die Klägerrolle zu drängen. Nachdem nun das Grundstück auf die SBB zurückübertragen sei, werde die Rekurrentin auf Grund des von ihr erstrebten Beschwerdeentscheides die gerichtliche Belangung der SBB durch die Masse beantragen und bei Verzicht der Masse sich deren Rechtsansprüche gemäss Art. 260 SchKG abtreten lassen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz steht nun aber der Beschwerdeweg zur Anfechtung der in Frage stehenden Eintragungsbewilligung gar nicht offen:

a) Man hat es dabei nicht mit einem amtlichen Verwertungsakte zu tun, der wie eine Versteigerung (nach Art. 136bis/259 SchKG) der Anfechtung durch Beschwerde unterläge, und zwar auch noch nach Eintragung des Erwerbers im Grundbuch, wobei der den Zuschlag aufhebende Beschwerdeentscheid die Wirkung eines gerichtlichen Urteils betreffend Grundbuchberichtigung (Art. 975 ZGB) hätte und vom Grundbuchamt in gleicher Weise zu beachten wäre (BGE 40 III 338, BGE 42 III 223 ff., BGE 73 III 25 und 141; G. EGGEN, Der Zuschlag in der Zwangsversteigerung, S. 116/17).

b) Ebensowenig lässt sich die Rückübertragung auf die SBB einem Verkauf aus freier Hand gleichstellen, der nach der Rechtsprechung zwar nicht allgemein, wohl aber hinsichtlich der vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen der Anfechtung durch Beschwerde unterliegt (vgl. BGE 63 III 81, BGE 76 III 104, BGE 82 III 62).

c) Im Unterschied zu den erwähnten Massnahmen stützt sich der vorliegende Veräusserungsakt nicht auf die durch den Konkurs begründete Vollstreckungsgewalt staatlicher Organe. Es handelt sich nicht wie bei einer Konkurssteigerung oder bei einem im Konkurs abgeschlossenen Freihandverkauf um einen Eingriff der Staatsgewalt in das Vermögen des Schuldners (vgl. BGE 52 III 82 ff.). Vielmehr hat die Konkursverwaltung einfach eine vor dem Konkurs von der Gemeinschuldnerin eingegangene privatrechtliche Pflicht erfüllt. Sie ging davon aus, das durch Vormerkung gesicherte Recht der SBB, an dessen gültigem Bestand sie nicht zweifelte, sei durch den über die Promittentin eröffneten Konkurs nicht beeinträchtigt worden; es könne während des Konkurses in gewöhnlicher Weise ausgeübt und verwirklicht werden. Dieses Recht war ja auch im Lastenverzeichnis als allen Grundpfandrechten vorgehend aufgeführt und von keiner Seite bestritten worden. Gewiss hat dieser Übertragungsakt Einfluss auf den Verlauf des Konkurses. Das Grundstück ist dadurch aus dem Konkursvermögen ausgeschieden und braucht nicht mehr verwertet zu werden. Der Rückkaufspreis steht der Konkursmasse wie ein Verwertungserlös zur Verfügung. Dies rechtfertigt es aber nicht, die Rückübertragung wie eine konkursrechtliche Verwertung der Beschwerde zu unterstellen. Nicht nur der Grund des Rückkaufsrechtes ruht im Privatrecht; ausschliesslich dieses bestimmt auch, wie das Recht auszuüben und zu verwirklichen sei. Es gibt dafür keine besondern Normen für den Fall der Rückübertragung während eines Konkurses des Promittenten. Die Konkursverwaltung hat denn auch nichts anderes vorgekehrt als was nach ihrer Ansicht die Promittentin, wäre sie nicht in Konkurs geraten, selbst hätte tun sollen. Eine solche von der Konkursverwaltung an Stelle des Gemeinschuldners vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlung ist keine durch Beschwerde anfechtbare Verfügung konkursrechtlicher Natur. Über ihre Rechtswirksamkeit kann nur in gerichtlichem Verfahren entschieden werden. Da die Rechtshandlung der Konkursverwaltung zu einer nach Ansicht der Rekurrentin ungerechtfertigten Grundbucheintragung geführt hat, kommt im vorliegenden Fall eine Grundbuchberichtigungsklage im Sinne des Art. 975 ZGB in Betracht.

Daran ändert es nichts, dass die Rekurrentin neben Einwendungen gegen die privatrechtliche Gültigkeit des Rückkaufsrechts und seiner Vormerkung sowie gegen die Zulässigkeit seiner Ausübung (Zeitpunkt; laesio enormis; clausula rebus sic stantibus; Anspruch der Gemeinschuldnerin bezw. der Konkursmasse auf Landerwerb nach Art. 673 ZGB) insbesondere auch eine Überschreitung der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der Konkursverwaltung geltend machen will. Auch diese Einrede gehört, da eben eine rein privatrechtliche Eigentumsübertragung Gegenstand der allfälligen Anfechtung bildet, in das gerichtliche Verfahren (sofern sie überhaupt eine Rolle spielt und es nicht bei Bejahung der gültigen Ausübung des Rückkaufsrechtes durch die SBB auf alle Fälle bei der sachlich gerechtfertigten Rückübertragung wird bleiben müssen).

3. Die Vorinstanz hätte somit die Beschwerde in vollem Umfang als unzulässig bezeichnen und darauf nicht eintreten sollen. Die Anhebung einer Grundbuchberichtigungsklage durch die Konkursmasse bleibt vorbehalten.

Die Rekurrentin kann verlangen, dass die Konkursverwaltung die Frage der Anfechtung der Eigentumsübertragung der zweiten (oder einer weitern) Gläubigerversammlung unterbreite oder zum Gegenstand eines Zirkularbeschlusses mache. Anlass zur Beschwerdeführung wird erst bestehen, wenn die Konkursverwaltung einem solchen Begehren nicht entsprechen sollte. Da sich nicht von vornherein jede Anfechtungsmöglichkeit als aussichtslos ausschalten lässt, muss dem einzelnen Gläubiger das Recht gewahrt bleiben, diese Frage der Gläubigerversammlung bezw. der Gläubigergesamtheit als dem obersten Organ des Konkurses zur Entscheidung vorzulegen und sich allenfalls das Klagerecht gemäss Art. 260 SchKG abtreten zu lassen. Eine ausdrückliche Norm, die das Entscheidungsrecht der zweiten Gläubigerversammlung gegenüber der Stellungnahme der Konkursverwaltung - analog zu den Bestimmungen über die Aussonderung, Art. 47 bis 51 KV, vgl. BGE 54 III 280, BGE 59 III 12; BGE 75 III 14 ff., BGE 76 III 54 f. - vorbehielte, gibt es zwar in bezug auf die Anerkennung von Kaufs- und Rückkaufsrechten nicht. Allein es ginge nicht an, es bei der Anerkennung und Vollziehung eines allenfalls nicht zu Recht bestehenden derartigen Drittanspruchs durch die Konkursverwaltung bewenden zu lassen, ohne dass die Gläubiger die Möglichkeit hätten, das bessere Recht der Masse auf die betreffende Liegenschaft geltend zu machen. Die Befugnis der Gläubigerversammlung, über die allfällige Anfechtung des Rückerwerbs der SBB zu entscheiden, ergibt sich aus Art. 253 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 260 SchKG. Danach sind Ansprüche jeder Art, die der Masse zustehen mögen, somit auch solche auf Geltendmachung der Unwirksamkeit einer durch die Konkursverwaltung vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Handlung, je nach dem Beschluss der Gläubigergesamtheit durch die Masse selbst zu verfolgen oder den einzelnen Gläubigern zur Verfechtung auf eigene Rechnung anzubieten.

4. Vorderhand hat jedoch die Rekurrentin, statt zu versuchen, ihren Standpunkt in der zweiten Gläubigerversammlung zur Erörterung zu bringen, sich auf eine - nach dem Gesagten unzulässige - Beschwerdeführung beschränkt. Wie dargetan, kann das Bundesgericht den Rekurs nicht materiell beurteilen. Dennoch ist auf den Rekurs einzutreten, jedoch nur unter dem Gesichtspunkt der Unzuständigkeit der Vorinstanz zu der von ihr getroffenen Sachentscheidung. Diese ist aufzuheben und auf die bei der Vorinstanz gegen die Konkursverwaltung erhobene Beschwerde als solche nicht einzutreten (vgl. BGE 60 III 114/15).

Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:

Der Rekurs wird in dem Sinne begründet erklärt, dass der Entscheid der Vorinstanz aufgehoben und auf die Beschwerde nicht eingetreten wird.