17. Entscheid vom 2. November 1977 i.S. First National Boston Corporation

A.- Auf Begehren der Bank of New York (BNY) arrestierte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich mit Arrestbefehl vom 20. Januar 1977 für eine Forderung von Fr. 5'208'302.-- nebst Zins zu 8 3/4% seit 13. Juli 1976 gegen die in Haifa domizilierte Maritime Fruit Carriers Company Limited (MFCC) "sämtliche Ansprüche, Guthaben und Wertpapiere, insbesondere auch Ansprüche aus Treuhandverhältnissen betreffend Schiffshypotheken, die materiell der Arrestschuldnerin zustehen" bei der BANKAG Bank-Aktiengesellschaft in Zürich. Der Arrest wurde gleichentags vollzogen.

Die Allgemeine Treuhand AG als Sachwalterin der BANKAG, welcher ein Konkursaufschub bewilligt war, teilte dem Betreibungsamt Zürich 1 am 18. Februar 1977 mit, die BANKAG besitze keine Vermögenswerte, die der Arrestschuldnerin gehörten. Die im Arrestbefehl erwähnten Schiffshypotheken seien im Seeschiffsregister in Hamburg auf den Namen der BANKAG als Gläubigerin eingetragen und würden von dieser treuhänderisch für die Frist National Boston Corporation (FNBC) gehalten. Der Arrestschuldnerin stünden an diesen Schiffshypotheken keinerlei Rechte zu.

Mit Schreiben vom 2. März und 1. April 1977 teilte die FNBC dem Betreibungsamt mit, die Arrestschuldnerin habe ihr zur Sicherung verschiedener Ansprüche im Sinne einer Art Sicherungszession unter anderem Forderungen aus Schiffshypotheken abgetreten, die sie im einzelnen aufführte. Für den Fall, dass diese Schiffshypotheken vom Arrest erfasst sein sollten, beanspruche sie daran Eigentums- bzw. Gläubiger- bzw. Pfandrechte.

Da die auf dem Schiff "Clementina" lastende Schiffshypothek auf Fr. 8'250'000.-- lautete, also auf einen die Arrestforderung zuzüglich Zins und Kosten übersteigenden Betrag, beschränkte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 25. April 1977 den Arrest auf die Ansprüche aus Treuhandverhältnissen an dieser Schiffshypothek.

B.- Gegen diese Verfügung beschwerte sich die FNBC beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, der Arrest sei auch hinsichtlich der Ansprüche aus Treuhandverhältnissen an der auf dem Motorschiff "Clementina" lastenden Schiffshypothek aufzuheben bzw. gegenstandslos zu erklären. Sie machte im wesentlichen geltend, die arrestierte Schiffshypothek stelle offensichtlich keinen Vermögenswert des Arrestschuldners dar; überdies wäre die Arrestierung der Schiffshypothek, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sei, nur am ausländischen Sitz des Hypothekarschuldners zulässig.

Das Bezirksgericht trat mit Entscheid vom 10. Juni 1977 auf die Beschwerde mangels Legitimation der FNBC nicht ein, und das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Entscheid mit Beschluss vom 19. September 1977.

C.- Gegen diesen Beschluss richtet sich der vorliegende Rekurs der FNBC an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Beide kantonale Instanzen haben der Rekurrentin die Legitimation zur Beschwerde mit der Begründung abgesprochen, der Drittansprecher habe seine Rechte im Widerspruchsverfahren geltend zu machen und könne sich als nicht am Arrest- bzw. Betreibungsverfahren beteiligte Partei nicht mit Beschwerde gegen den Arrest- bzw. Pfändungsvollzug zur Wehr setzen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es geht der Rekurrentin nicht darum, im Beschwerdeverfahren ihre Drittansprache zu verteidigen, sondern darum, den Arrest wegen Unzulässigkeit zu beseitigen. Daran aber hat sie ein schützenswertes Interesse, denn der Arrest greift empfindlich in die von ihr behaupteten Rechte an den Arrestgegenständen ein. Es muss ihr deshalb das Recht zugestanden werden, mit Beschwerde geltend zu machen, der Vollzug des von der BNY erwirkten Gattungsarrestes hätte daran scheitern müssen, dass sich bei der BANKAG gar keine Vermögenswerte der Arrestschuldnerin von der Art, wie sie im Arrestbefehl umschrieben seien, vorgefunden hätten. Ebenso ist sie mit der von ihr sinngemäss vorgebrachten Rüge zu hören, die arrestierten Gegenstände seien ganz offensichtlich keine Vermögenswerte der Arrestschuldnerin, oder etwa, die Arrestgläubigerin habe gar nicht behauptet, die auf den Namen der Rekurrentin lautenden Vermögenswerte stünden in Wirklichkeit der Arrestschuldnerin zu. Sollten sich diese Rügen als begründet erweisen, so hätte die Rekurrentin ohne Zweifel einen berechtigten Anspruch auf Beseitigung des Arrestbeschlages über ihr zustehende bzw. von ihr beanspruchte Vermögenswerte. Auch zur Rüge, der Arrest hätte wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zürich 1 nicht vollzogen werden dürfen, ist die Rekurrentin legitimiert, weil davon unter anderem die Frage abhängt, ob sie sich als im Ausland domizilierte juristische Person in Zürich in einen Widerspruchsprozess einzulassen hat (vgl. BGE 57 III 16). Im übrigen ist der von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogene Arrest nichtig (BGE 90 II 162, BGE 75 III 26, BGE 73 III 103, BGE 56 III 231; anders allerdings BGE 63 III 44/45), was gegebenenfalls ungeachtet der Legitimation der Rekurrentin von Amtes wegen hätte berücksichtigt werden müssen. Die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten daher auf die Beschwerde eintreten müssen.

2. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz kann indessen abgesehen werden, weil die Sache spruchreif ist und somit vom Bundesgericht ohne weitere Abklärungen sofort entschieden werden kann (vgl. BGE 82 III 151).

a) Die im vorliegenden Verfahren einzig noch zur Diskussion stehende Schiffshypothek "Clementina" lautet nach unbestrittener Darstellung beider Parteien auf die BANKAG als Gläubigerin. Die BANKAG macht geltend, sie sei lediglich treuhänderisch Inhaberin dieser Hypothek, die in Wirklichkeit der Rekurrentin zustehe. Die Rekurrentin selbst hat in ihrer Zuschrift an das Betreibungsamt vom 2. März 1977 ausgeführt, die Schiffshypothek sei ihr von der MFCC (Arrestschuldnerin) zusammen mit anderen Ansprüchen im Sinne einer Art Sicherungszession übertragen worden, um Forderungsansprüche der FNBC gegenüber der MFCC sicherzustellen. Daraus ergibt sich aber, dass die FNBC auf die fraglichen Vermögenswerte nur insoweit Anspruch hat, als dieser Sicherungszweck reicht. Sie hat daran also gewissermassen ein Pfandrecht. Soweit sich im Falle einer Beanspruchung des Pfandrechts ein Überschuss ergibt, steht dieser demnach der MFCC zu. Wirtschaftlich betrachtet ist somit die MFCC "Eigentümerin", die FNBC dagegen lediglich "Pfandgläubigerin" der arrestierten Schiffshypothek. Das "Pfandrecht" wird denn von der BNY anscheinend auch gar nicht bestritten; sie räumt vielmehr ein, der FNBC stehe ein "security interest" am Arrestobjekt zu. Die Arrestgläubigerin beharrt indessen auf dem Arrest, weil sie Anspruch auf den die gesicherten Forderungen der FNBC übersteigenden Teil des Wertes des Arrestgegenstandes erhebt. In diesem Sinne stellt die Schiffshypothek einen potentiellen Vermögenswert der Arrestschuldnerin dar, der arrestiert werden durfte.

Ob die Arrestschuldnerin gegenüber der BANKAG einen direkten Anspruch hat, ist dabei ohne Bedeutung. Massgebend ist allein, dass die BNY behauptet, die bei der BANKAG arrestierte Schiffshypothek sei in Wirklichkeit weder Eigentum der BANKAG noch der FNBC, sondern der Arrestschuldnerin MFCC. Wieweit diese Behauptung gerechtfertigt ist, wird im Widerspruchsprozess durch den Zivilrichter zu entscheiden sein. Den Betreibungs- und Aufsichtsbehörden steht darüber keine Kognition zu. Sie dürften den Arrestvollzug nur dann verweigern, wenn die Arrestgegenstände zum vornherein und ganz offensichtlich nicht dem Arrestschuldner gehörten oder aber wenn der Arrestgläubiger gar keine dahingehende Behauptung aufgestellt hätte. Beides ist im vorliegenden Fall zu verneinen.

b) Die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit für den Arrestvollzug hat das Bezirksgericht in einer Eventualbegründung verworfen, indem es ausführte, nach § 51 Abs. 2 des deutschen Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 könne die durch eine Schiffshypothek gesicherte Forderung nicht ohne die Hypothek und die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Da die BANKAG als Inhaberin der Hypothek im Schiffsregister eingetragen sei, könne diese bei ihr arrestiert werden, da sie als bei ihr gelegen zu gelten habe. Mit dieser Argumentation hat sich die Rekurrentin im obergerichtlichen Verfahren nicht auseinandergesetzt, und auch in ihrem Rekurs ans Bundesgericht weist sie lediglich beiläufig darauf hin, es liege eine Verletzung der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 272 SchKG vor. Diese Frage ist jedoch, wie bereits erwähnt, von Amtes wegen zu prüfen.

Die Rüge erweist sich indessen als unbegründet. Dabei ist unerheblich, ob die Hypothek in einem Wertpapier verkörpert ist oder nicht. Ist sie in einem Wertpapier verkörpert, so kann dieses ohne weiteres bei der BANKAG als Besitzerin arrestiert werden. Ist das nicht der Fall, so gelten die Regeln über die Arrestierung gewöhnlicher Forderungen. Solche Forderungen sind am Wohnsitz des Gläubigers, im Regelfall also des Arrestschuldners, zu arrestieren, sofern dieser in der Schweiz Wohnsitz hat. Wohnt er dagegen im Ausland, wie das im vorliegenden Fall zutrifft (Arrestschuldnerin ist die in Israel domizilierte MFCC), so ist der Arrest am Wohnsitz des Drittschuldners, also des Schuldners des Arrestschuldners, zulässig (BGE 102 III 99 /100; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. 2, S. 214). Als Drittschuldner erscheint hier jedoch nicht etwa der Schuldner der durch die Schiffshypothek sichergestellten Forderung, sondern deren Inhaber, der nominelle Gläubiger der Schiffshypothek. Will nämlich die MFCC ihre Ansprüche auf die Schiffshypothek geltend machen, die ihr nach Meinung der Arrestgläubigerin BNY zustehen, so kann sie das nicht direkt gegenüber dem Hypothekarschuldner tun, weil dieser nur gegenüber dem Inhaber der Schiffshypothek, der im Schiffsregister als Gläubiger eingetragen ist, also gegenüber der BANKAG, zahlungspflichtig ist. Vielmehr muss sie vorerst die Rückübertragung der Schiffshypothek verlangen, die sie sicherheitshalber an die FNBC abgetreten hat und die treuhänderisch von der BANKAG gehalten wird. Dieser obligatorische Rückübertragungsanspruch richtet sich letzten Endes gegen die BANKAG und kann demzufolge nach der erwähnten Rechtsprechung auch bei dieser arrestiert werden (vgl. BGE 102 III 94 ff. betreffend die Arrestierung des Anspruchs gegen eine Bank auf Herausgabe von Wertpapieren, die im Namen der Bank im Ausland hinterlegt sind).

3. Wäre die Vorinstanz auf die Beschwerde eingetreten, hätte sie sie daher abweisen müssen. Damit erweist sich ihr Entscheid im Ergebnis als richtig, bleibt es doch bei der angefochtenen Verfügung.

Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:

Der Rekurs wird abgewiesen.