25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. September 1978 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Konkursmasse der Pierre Pohé & Co. Edelstahl (Direktprozess)

A.- Am 31. August 1971 schloss das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement, vertreten durch den Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge, mit der Kommanditgesellschaft Pierre Pobé & Co. Edelstahl, Basel, einen Pflichtlagervertrag über 1310,7 t Edelstahlprodukte ab. Dieser Vertrag berechtigte die Firma zur Beanspruchung eines Pflichtlagerkredits von insgesamt Fr. 8'894'700.-. Dieser von sechs verschiedenen Banken zusammen gewährte Kredit wurde zu günstigen Zinsbedingungen eingeräumt und vom Bund garantiert.

Am 10. September 1973 wies die Firma den Bestand des Pflichtlagers durch betrügerische Machenschaften mit 3083,6 t aus und erhielt gestützt auf das Verpflichtungsformular weitere Fr. 8'249'500.-, womit sich der vom Bund garantierte Kredit auf total Fr. 17'144'200.- erhöhte. In Wirklichkeit wurde kein Kilogramm Stahl dazugekauft. Ende 1974/anfangs 1975 machte die Firmenleitung auf deliktische Weise beim Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge erhöhte Wiederbeschaffungspreise geltend und nahm weitere Fr. 5'500'000.- an Pflichtlagerkrediten in Anspruch. Die vom Bund garantierten Kredite beliefen sich damit auf total Fr. 22'644'200.-.

Die Vertragsparteien gingen bei dieser Erhöhung von der im Pflichtlagervertrag vom 10. September 1973 umschriebenen Produktmenge aus. Dieser Vertrag sowie die ihn ergänzenden Verpflichtungsformulare vom 10./27. September 1973 und 8. Januar 1975 führten unter der Rubrik "Warengattung" u.a. eine Position "Rohre 4301, nahtlos, Zoll-Tarif-Nr. 7318.12, 289,7 t" und eine Position "Rohre 4435, nahtlos, Zoll-Tarif-Nr. 7318.12, 361,9 t" auf. Sowohl in der Beilage zum Pflichtlagervertrag als auch in den Verpflichtungsformularen wurde zusätzlich der Lagerort festgehalten, entsprechend Ziffer 1 der "Wegleitung und Bedingungen für die Finanzierung von Pflichtlagern".

B.- Eine von den zuständigen Organen des Büros des Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge im Sommer 1976 durchgeführte Kontrolle des Pflichtlagers bei der Firma Pobé & Co. ergab, dass beträchtliche Unterbestände vorlagen. Diese betrugen gemäss einer Selbstdeklaration der Firma per 20. Oktober 1976 bei den fraglichen zwei Positionen 101,978 t bzw. 87,782 t. Da der unbeschränkt haftende Komplementär, Dr. Pobé, den Aufforderungen zur Wiederherstellung des vertragsmässigen Zustandes bzw. zur Sicherstellung des ungedeckten Betrags von ca. Fr. 12'640'000.- keine Folge leistete, wurde gegen ihn und seinen Direktor eine Strafverfolgung eingeleitet. Der Delegierte für wirtschaftliche Kriegsvorsorge führte am 5. Mai 1977 durch Wechselbetreibung den Gesellschaftskonkurs und am 13. Mai 1977 auch den Privatkonkurs von Dr. Pobé herbei. Bis zum Konkursausbruch wurden die fraglichen Lagerbestände nicht mehr ergänzt.

Mit Schreiben vom 17. Mai 1977 meldete der Delegierte für wirtschaftliche Kriegsvorsorge das Aussonderungsrecht des Bundes gemäss Art. 3 der Verordnung über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 26. April 1963 und Art. 11 und 12 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 beim Konkursamt Basel-Stadt, wie folgt an:

"2. Aussonderungsanspruch an sämtlichen noch vorhandenen Edelstahlvorräten bis zur vertraglich vereinbarten Gesamtmenge von maximal 3086,6 t gemäss Art. 11 Abs. 1 sowie Art. 12 Abs. 1 KVG und insbesondere Art. 1 Abs. 2 der Aussonderungsverordnung. Nach der beiliegenden Liste betragen diese Mengen buchmässig:

- In Basel und Birsfelden gemäss Pflichtlagervertrag 1 173 015 kg

- Freie Vorräte in Basel und Birsfelden 164 902 kg

- Gemäss Pflichtlagervertrag in Ditzingen (D) 3 093 kg

- Gemäss Pflichtlagervertrag in Reutlingen (D) 25 498 kg

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Total 1 366 508 kg

Gemäss der zitierten Bestimmung der Verordnung fallen die im Verpflichtungsformular nicht ausdrücklich erwähnten Edelstahlprodukte ebenfalls ins Eigentum des Bundes, und zwar auch diejenigen, die sich im KO-Lager Horlach in Ditzingen (D) und bei der CM-Stahlhandel GmbH in Reutlingen (D) befinden."

Am 7. Mai 1977 waren 375 t "nahtloser" Rohre im Gegenwert von Fr. 4'173'000.- vorhanden, die unbestrittenermassen dem Aussonderungsrecht des Bundes unterstanden. Dazu kamen noch 33,849 t bzw. 35,758 t "längsgeschweisste" Rohre mit den im Verpflichtungsformular aufgeführten Zolltarifnummern und Werkstoffen (4301 und 4435). Seit ungefähr zwei Jahren (1976/77) sollen diese längsgeschweissten die bisherigen nahtlosen Rohre praktisch vom Markt verdrängt haben. Der Delegierte für wirtschaftliche Kriegsvorsorge beanspruchte das Aussonderungsrecht des Bundes auch für diese längsgeschweissten Rohre, während die Konkursmasse der Pierre Pobé & Co. Edelstahl diese nach der neuen Herstellungsart produzierten Rohre als zum freien Lager bzw. zu den freien Betriebsvorräten gehörend betrachtete.

Das Konkursamt Basel-Stadt wies den Aussonderungsanspruch des Bundes an längsgeschweissten Rohren mit Verfügung vom 5. Januar 1978 ab. Zur Begründung führte es an, bei diesen Waren handle es sich um freies Lager. Dem Bund stehe ein Aussonderungsrecht gemäss Gesetz nur am Pflichtlager zu.

C.- Am 13. Januar 1978 erhob der Delegierte für wirtschaftliche Kriegsvorsorge namens der Schweizerischen Eidgenossenschaft beim Bundesgericht Klage gegen die Konkursmasse der Pierre Pobé & Co. Edelstahl, Basel, mit den folgenden Anträgen:

"1. Es sei die Verfügung des Konkursamtes Basel-Stadt vom 5. Januar 1978 betr. Abweisung der Aussonderungsansprüche der Eidgenossenschaft an längsgeschweissten Rohren der konkursiten Firma P. Pobé & Co. Edelstahl, Basel, Werkstoff 4301, gemäss Inventar-Nr. 186 im Werte von Fr. 135'396.-, dito, Werkstoff Nr. 4435, gemäss Inventar-Nr. 187 im Werte von Fr. 23'838.- sowie dito, Werkstoff 4435, gemäss Inventar Arlesheim im Werte von Fr. 169'826.41 aufzuheben und die genannten Gegenstände bzw., soweit sie bereits verkauft wurden, deren Erlös aus der Konkursmasse zu entlassen.

2. Unter Kostenfolge sowie Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Die Klägerin geht davon aus, dass sie in ihrer Aussonderungsanmeldung vom 17. Mai 1977 sämtliche Ware beansprucht habe, die den Qualitätsansprüchen gemäss Art. 3 Abs. 2 des Pflichtlagervertrages entspreche. Dazu gehörten auch die längsgeschweissten Rohre, die zu den beiden Positionen "nahtlose Rohre" hinzugezählt werden müssten. Auch so würden die vertraglichen Mengen bei weitem nicht erreicht.

D.- In ihrer Klageantwort vom 31. Januar 1978 beantragt die Konkursmasse der Pierre Pobé & Co. Edelstahl die Abweisung der Klage unter Auferlegung der Kosten an die Klägerin.

E.- In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Begehren und deren Begründung vollumfänglich fest.

F.- Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung im Sinne von Art. 35 Abs. 4 BZP. Desgleichen wurde im Einverständnis mit den Parteien von der Durchführung eines Beweisverfahrens abgesehen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Über Streitigkeiten betreffend das Aussonderungsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben nach Art. 12 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 (KVG; SR 531.01) die Zivilgerichte zu entscheiden, wobei der Entscheid über den Aussonderungsanspruch gemäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge (Aussonderungsrecht des Bundes an Pflichtlagern) vom 26. April 1963 (Aussonderungsverordnung genannt; SR 531.105) im beschleunigten Verfahren zu treffen ist. Die Parteien haben sich jedoch darauf geeinigt, direkt das Bundesgericht als einzige Instanz anzurufen. Das ist nach Art. 41 lit. c OG zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 20'000.- beträgt. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, beziffert sich der Streitwert doch auf über Fr. 300'000.-. Die Klage, die auch fristgemäss anhängig gemacht worden ist, kann daher an Hand genommen werden.

3. Kommt ein Eigentümer eines Pflichtlagers in Konkurs oder begehrt er einen Nachlassvertrag, so hat der Bund gemäss Art 11 Abs. 1 KVG am Pflichtlager ein Recht auf Herausgabe und ausschliessliche Befriedigung, wenn er die Kreditgeber im Rahmen seiner Haftung für einen allfälligen Ausfall aus der Finanzierung des Lagers deckt. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall unbestrittenermassen erfüllt, hat doch der Bund im Rahmen seiner Garantieverpflichtung (Art. 10 KVG) die Forderungen der Kreditgeber im Betrage von Fr. 22'644'200.- bezahlt. Das Eigentum am Pflichtlager und allfällige Ersatzansprüche des Lagerpflichtigen sind daher von Gesetzes wegen mit Rechtskraft des Konkurserkenntnisses auf den Bund übergegangen (Art. 12 KVG).

Streitig ist somit nur, ob die von der Klägerin ebenfalls beanspruchten, mit "freie Betriebsvorräte in Basel und Birsfelden" umschriebenen 164 902 kg längsgeschweissten Edelstahlrohre zum Pflichtlager gehören und damit von ihrem Aussonderungsanspruch miterfasst werden. Über den Umfang des Aussonderungsrechts lässt sich dem Gesetzestext nichts entnehmen. Art. 11 KVG beschränkt das Aussonderungsrecht auf das Pflichtlager; doch definiert das Gesetz diesen Begriff nicht näher und erwähnt vor allem den weiteren umstrittenen Begriff der "freien Betriebsvorräte" nicht. Auch Art. 2 Abs. 2 der Aussonderungsverordnung bestimmt nur, dass Umfang und Gattung des Pflichtlagers in einer besonderen Abteilung des Inventars unter Angabe des Bundes als Eigentümer aufzuführen seien.

In der Lehre wird das Pflichtlager als ein nach Art, Menge, Qualität und Lagerort genau umschriebener Warenvorrat definiert, zu dessen Anlegung und Haltung sich die eine Vertragspartei gegenüber der andern verpflichtet (REDLI, Der Pflichtlagervertrag, Diss. Zürich 1953, S. 46 und 71; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1955, BBl 1955 I 827). Es handelt sich um ein zusätzliches Lager, das zu den übrigen Waren gleicher Art hinzutritt, dessen Finanzierung der Bund erleichtert und dessen Haltung er steuerrechtlich begünstigt. Dass das Pflichtlager sich aus Waren der gleichen Gattung wie diejenigen der freien Betriebsvorräte zusammensetzt, ergibt sich auch aus Art. 1 Abs. 3 des Pflichtlagervertrags. Danach wird das Pflichtlager neben den üblichen freien Betriebsvorräten als zusätzliches Lager errichtet. Die freien Betriebsvorräte müssen so bemessen sein, dass die laufenden Bedürfnisse des Betriebes ohne Inanspruchnahme des Pflichtlagers befriedigt werden können. Dem Pflichtlager-Quartalsrapport vom 20. Oktober 1976 lässt sich schliesslich entnehmen, dass der Gesamtvorrat bestimmter Waren sich aus Pflichtlager und freien Vorräten zusammensetzt. Demnach enthalten Pflichtlagerware und freie Betriebsvorräte entgegen der Meinung der Beklagten dieselbe Warengattung und lassen sich lediglich durch eine rechnerische Operation mengenmässig auseinanderhalten.

4. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KVG werden für die Errichtung von Pflichtlagern mit Firmen Verträge abgeschlossen, worin sich diese verpflichten, bestimmte Vorräte an einem vereinbarten Ort im Inland sachgemäss zu lagern und fortlaufend zu erneuern. Die fortlaufende Erneuerung dient dem Zweck, jederzeit marktkonforme Ware zur Verfügung zu haben, die einerseits möglichst wertbeständig bleibt, anderseits aber im Sinne des Pflichtlagers fortlaufend die Landesversorgung mit lebenswichtigen Rohstoffen und Lebensmitteln sichert (vgl. StenBull NR 1955, S. 136/37; LAUTNER, System des Schweiz. Kriegswirtschaftsrechts, Zürich 1942, S. 246, 281 Anm. 139 und 318; REDLI, a.a.O., S. 15, 51/52 und 64-66; BBl 1955 I 827 und 833).

Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bund mit der konkursiten Firma die bereits erwähnten Pflichtlagerverträge abgeschlossen. Die Firma Pobé & Co. verpflichtete sich gemäss Beilage zum Pflichtlagervertrag, u.a. 289,7 t Rohre, 4301, nahtlos, Zoll-Nr. 7318.12 sowie 361,9 t Rohre, 4435, nahtlos, Zoll-Nr. 7318. 12 anzuschaffen und zu lagern. Damit wird unter der Rubrik "Warengattung" u.a. eine Position Rohre aufgeführt, die nach Werkstoff (4301 und 4435), Herstellungsart (nahtlos), Zolltarif-Nummer (7318.12), Lagerort (Dreispitz-Birsfelden) sowie nach Gewichtsmenge (289,7 t und 361,9 t) näher umschrieben sind. Als Hauptumschreibungsmerkmal dient in der Regel die Zollposition (LAUTNER, a.a.O., S. 44; REDLI, a.a.O., S. 47). Der Zolltarif-Nummer kommt daher neben der Menge, dem Lagerort und der Qualität entscheidende Bedeutung zu. Die im Verpflichtungsformular angeführte Zolltarif-Nummer 7318.12 enthält, wie die Klägerin zutreffend ausführt, die Umschreibung: "Rohr... nahtlos und längsgeschweisst". Es ist unbestritten, dass bis ungefähr 1975 die nahtlosen Rohre den Markt beherrschten, weil nur diese Herstellungstechnik den Anforderungen, welche die Abnehmer vor allem in der chemischen Industrie an dieses Produkt stellten, gerecht wurde. Die technische Entwicklung erlaubte jedoch in der Folge die verbesserte Herstellung von längsgeschweissten Rohren, so dass diese allmählich die nahtlosen vom Markt vollständig verdrängten.

Die Bestimmungen des Pflichtlagervertrags und der "Wegleitung und Bedingungen für die Finanzierung von Pflichtlagern", die dem sogenannten Verpflichtungsformular beigegeben sind, führen den in Art. 7 Abs. 1 KVG bereits enthaltenen Grundsatz noch weiter aus. Diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die Firma für sachgemässe Lagerung, Besorgung, Auswechslung und Beaufsichtigung der Pflichtlagerware verantwortlich ist. Die Auswechslung der Ware hat in der Weise zu erfolgen, dass stets das gesamte in Art. 1 des Vertrages umschriebene Pflichtlager an den erwähnten Einlagerungsorten mengenmässig sowie in handelsüblichen Qualitäten und Dimensionen vorhanden ist (Art. 3 Abs. 2 des Pflichtlagervertrags). Nach Ziffer 4 der Wegleitung dürfen die Pflichtlager ohne ausdrückliche schriftliche Bewilligung des Delegierten für wirtschaftliche Kriegsvorsorge und Rückzahlung des entsprechenden Teils des Bankkredites weder mengenmässig herabgesetzt noch qualitativ verschlechtert werden. Daraus ergibt sich für die lagerhaltende Firma die Pflicht, stets für eine genügende Menge der Pflichtlagerware in handelsüblicher Qualität und Dimension besorgt zu sein. Handelsüblicher Qualität entsprachen aber im vorliegenden Fall seit 1975 die längsgeschweissten Rohre. Die konkursite Firma wäre daher verpflichtet gewesen, den veränderten Umständen insofern Rechnung zu tragen, als sie die bisherigen nahtlosen Rohre durch die längsgeschweissten hätte ersetzen müssen. Dies gilt umsomehr, als weder das Gesetz noch der Pflichtlagervertrag der Herstellungsart eine besondere Bedeutung als Unterscheidungskriterium für Pflichtlagerware gegenüber freien Vorräten beimessen. Es geht demnach nicht an, nur weil eine neue Herstellungsart die im Verpflichtungsformular umschriebene Ware vom Markt verdrängt hat, anzunehmen, es liege eine neue Warengattung vor, die vom Pflichtlager nicht erfasst werde und damit auch dem Aussonderungsrecht der Eidgenossenschaft trotz deren weitgehender Haftung entzogen wäre. Anders entscheiden hiesse, eine offensichtliche Vertragsverletzung der konkursiten Firma auf Kosten der Öffentlichkeit sanktionieren. Wenn die unterschiedliche Herstellungsart als das massgebende Spezifikationsmerkmal zu gelten hätte, so hätte dies angesichts der heutigen schnellen Entwicklung der Technik zur Folge, dass die Eidgenossenschaft ihre Pflichtlagerverträge laufend überprüfen und anpassen müsste, um zu vermeiden, dass im Falle eines Konkurses Verluste entstehen, weil inzwischen eine neue Herstellungsart die Pflichtlagerware im ursprünglich umschriebenen Sinne qualitativ und technisch überholt hat. Dies kann ihr aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zugemutet werden.

Dass der Bund im Konkurs des Pflichtlagerhalters sich nicht mit Ladenhütern zufrieden geben muss, ergibt sich auch aus dem Zweck seiner Vorsorgepolitik für Kriegszeiten, auf die sich die Klägerin in diesem Zusammenhang mit Recht beruft. Gemäss Art. 1 KVG besteht dieser Zweck darin, die für Volk und Armee lebenswichtigen Güter zu beschaffen und sicherzustellen. Der Erfüllung dieses im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks dient im wesentlichen die Pflichtlagerhaltung. Er kann aber nur verwirklicht werden, wenn die Pflichtlager nicht nur mengenmässig, sondern auch in qualitativer Hinsicht den gestellten Anforderungen entsprechen. Dazu müssen die Pflichtlagerhalter ihrer vertraglichen Ergänzungs- und Auswechslungspflicht nachkommen. Das öffentliche Interesse an der Pflichtlagerhaltung muss daher im Zusammenhang mit dem Aussonderungsrecht der Eidgenossenschaft ebenfalls Berücksichtigung finden.

Schliesslich ist noch auf Art. 7 Abs. 2 KVG zu verweisen. Danach muss dem Lagerpflichtigen bei Anordnung einer kriegswirtschaftlichen Ablieferungspflicht mindestens die Hälfte des Lagers für die Verwendung im eigenen Betrieb oder zur Belieferung der Kundschaft verbleiben. Auch daraus ergibt sich, dass die Pflichtlagerware jeweils dem neuesten Stand der Technik entsprechen und zu diesem Zweck immer wieder ausgewechselt werden muss.

Alle diese Überlegungen führen dazu, den Einbezug der umstrittenen längsgeschweissten Rohre in das Aussonderungsrecht des Bundes zuzulassen. Die im Zeitpunkt des Konkurses noch vorhandene und den qualitativen Anforderungen entsprechende Ware ist mit der im Verpflichtungsformular gemäss Werkstoff und Zolltarif-Nummer eindeutig umschriebenen Gattung identisch. Ihr Einbezug in die von der Klägerin verlangte Aussonderung lässt sich aufgrund der gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften sowie des damit verfolgten Zwecks nicht beanstanden (vgl. dazu auch REDLI, a.a.O., S. 94 ff., insbesondere S. 107).

5. Zum gleichen Ergebnis gelangt man gestützt auf Art. 1 der Aussonderungsverordnung, der den Gegenstand des Aussonderungsrechtes des Bundes an Pflichtlagern gemäss Art. 11 und 12 KVG näher umschreibt. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift bestimmt sich der Gegenstand des Aussonderungsrechts des Bundes im Einzelfall aufgrund des Pflichflagervertrags und des Verpflichtungsformulars. Absatz 2 präzisiert indessen, dass sich das Aussonderungsrecht mengenmässig auf die im Verpflichtungsformular verzeichneten Waren beschränkt; innerhalb

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dieses Rahmens unterliegen ihm jedoch sämtliche dem Lagerpflichtigen gehörenden Waren der im Pflichtlagervertrag genannten Gattung, gleichgültig, ob diese Waren sich an dem im Pflichtlagervertrag vereinbarten Ort oder anderswo befinden und ob es sich um die im Verpflichtungsformular ursprünglich angeführten oder um andere Sorten, Qualitäten und Provenienzen handelt.

Diese Vorschrift lässt der Auffassung der Beklagten, dass der Begriff "nahtlos" die Warengattung bezeichne, keinen Raum. Sie beschränkt das Aussonderungsrecht des Bundes bloss mengenmässig auf die im Verpflichtungsformular umschriebene Warengattung. Innerhalb dieses Rahmens unterliegen ihm aber sämtliche nach Art, Qualität und Lagerort noch vorhandenen Waren dieser Gattung, die dem Lagerpflichtigen gehören, und zwar ohne Rücksicht auf die inzwischen veränderte Herstellungsart. Der Warengattung entspricht im vorliegenden Fall ohne Zweifel die Gattung Rohre der betreffenden Werkstoffe und Zolltarif-Nummer. Bei nahtlosen oder längsgeschweissten Rohren handelt es sich um eine Untergattung oder andere Sorte, die gemäss Art. 1 Abs. 2 der Verordnung nach der Herstellungsart umschrieben wird.

Das Aussonderungsrecht des Bundes an den umstrittenen längsgeschweissten Rohren der Werkstoffe 4301 und 4435, Zolltarif-Nummer 7318.12, die nur eine andere Sorte der im Zolltarif umschriebenen Gattung sind, muss demnach auch gestützt auf Art. 1 Abs. 2 der Aussonderungsverordnung bejaht werden. Daran ändert nichts, dass die Klägerin es unterlassen hat, den Pflichtlagervertrag und die Verpflichtungsformulare rechtzeitig den veränderten Marktverhältnissen anzupassen, auch wenn dies an sich um der Klarheit der Rechtslage willen wünschbar gewesen wäre.

6. Die Beklagte beantragt für den Fall, dass der Aussonderungsanspruch der Klägerin an den in ihrem Rechtsbegehren genannten längsgeschweissten Rohren aufgrund der Aussonderungsverordnung bejaht werde, Art. 1 dieser Verordnung nicht anzuwenden, weil er dem klaren Wortlaut des Gesetzes, insbesondere Art. 7 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 KVG, widerspreche. Nach diesen Bestimmungen beschränke sich das Aussonderungsrecht des Bundes auf das Pflichtlager. Art. 1 Abs. 2 der Aussonderungsverordnung bringe indessen bei entsprechend grosszügiger Interpretation eine weit über den Gesetzestext

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hinausgehende Ausweitung, indem nicht nur die im Verpflichtungsformular verzeichnete Ware, sondern sämtliche Ware der genannten Gattung ausgesondert werden könne. Dies widerspreche dem Gesetzeswortlaut. Art. 11 Abs. 1 KVG halte zudem fest, dass der Bund am Pflichtlager ein Recht auf Herausgabe habe, wenn er die Kreditgeber im Rahmen seiner Haftung für einen allfälligen Ausfall aus der Finanzierung des Lagers decke. Im vorliegenden Fall hätten die Kreditgeber die zur Aussonderung geforderten längsgeschweissten Rohre nie finanziert, da sie im Verpflichtungsformular nicht aufgeführt seien. Es gebe damit keinen Ausfall und auch keine Garantiehaftung des Bundes. Würde der Klägerin das Aussonderungsrecht trotzdem zuerkannt, so würde sie zu Unrecht auf Kosten der übrigen Gläubiger bereichert.

a) Das Bundesgericht ist an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie an die von ihr genehmigten Staatsverträge gebunden (Art. 113 Abs. 3 und 114 bis Abs. 3 BV). Dagegen kann es Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere die auf eine gesetzliche Delegation gestützten (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates. Dabei prüft es aber nur, ob diese den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen nicht sprengen (BGE 103 Ib 139 E. 4a mit Hinweisen und BGE 84 I 144).

Was den Inhalt einer solchen Ausführungsverordnung anbetrifft, ist davon auszugehen, dass sie dem Ziel zu dienen hat, die Anwendung und Durchführung des Gesetzes zu gewährleisten. Sie hat ihrem Wesen nach keine andere Aufgabe, als gewisse Gesetzesbestimmungen zu verdeutlichen, allfällige echte Lücken derselben auszufüllen und soweit nötig das Verfahren zu regeln. Dagegen darf sie nicht neue Bestimmungen enthalten, die den Anwendungsbereich des Gesetzes ausdehnen. Gegenstand einer Vollziehungs- oder Ausführungsverordnung darf mit andern Worten nur die nähere Regelung einer bereits durch das Gesetz grundsätzlich geordneten Materie, nicht aber die ausschliessliche Normierung eines Sachgebietes bilden (BGE 103 IV 193 /94 E. 2a; BGE 97 II 272 E. 2e; BGE 68 II 318; BGE 64 I 315 je mit Hinweisen).

Die Gesetzwidrigkeit einer Verordnung kann nur einredeweise geltend gemacht werden. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht eine Verordnung, die es als ungültig erachtet, nicht aufheben, sondern ihr nur die Anwendung im konkreten Fall versagen kann (BGE 103 IV 194 und BGE 92 I 431 E. 3).

b) Das KVG, das die bundesrätlichen Vollmachtenbeschlüsse der Kriegszeit in die ordentliche Gesetzgebung übergeführt hat, erteilt dem Bundesrat in sachlicher Hinsicht recht grosse Kompetenzen (Art. 16 und 17 KVG; Botschaft des Bundesrats zum Entwurf des KVG, BBl 1955 I 845). Darüber hinaus ermächtigt das Gesetz den Bundesrat in Art. 2 allgemein, die organisatorischen und rechtlichen Vorbereitungen zur Kriegswirtschaft zu treffen. In Art. 20 KVG wird der Bundesrat generell mit dem Vollzug des Gesetzes beauftragt, soweit nicht die Kantone damit betraut sind. Der Erlass der erforderlichen Ausführungsbestimmungen ist nach Absatz 2 dieser Vorschrift Sache des Bundesrates.

Auf diese Norm stützt sich die Aussonderungsverordnung. Sie enthält ausschliesslich Bestimmungen, die das in Art. 11 und 12 KVG vorgesehene Aussonderungsrecht des Bundes näher regeln. Dieser bundesrätlichen Ordnung liegt offensichtlich der Gedanke zugrunde, der Bund solle trotz des grossen öffentlichen Interesses an der Pflichtlagerhaltung nicht unnötige finanzielle Risiken eingehen müssen. Das System der kriegswirtschaftlichen Vorsorge beruht nämlich weitgehend auf der privaten Pflichtlagerhaltung. Als Gegenleistung sieht der Bund die Haftung für einen allfälligen Ausfall an Bankdarlehen sowie die Deckung unversicherter Risiken vor (Art. 10 Abs. 1 KVG) und gesteht unter bestimmten Voraussetzungen Steuererleichterungen zu (Art. 10 Abs. 2 KVG). Dass der Bund angesichts dieser weitgehenden Zusicherungen für die Finanzierung der Pflichtlager bestrebt ist, sich gegen allfällige Verluste abzusichern, liegt auf der Hand, dies umso mehr, als das Eigentum an der Pflichtlagerware und das Verfügungsrecht darüber beim Lagerhalter verbleiben (REDLI, a.a.O., S. 64; Sten.Bull. NR 1955, S. 140/41). Da diese Absicherung wegen der Besonderheit der Materie nicht auf dem Wege des ordentlichen Fahrnispfandrechts erfolgen kann, geschieht sie durch ein besonderes, vom ordentlichen Sachen- und Betreibungsrecht abweichendes Aussonderungsrecht des Bundes im Falle des Konkurses des Lagerhalters (Art. 11 und 12 KVG; Sten. Bull. StR 1955, S. 116; REDLI, a.a.O., S. 113).

Das Recht auf Aussonderung ist im Gesetz selbst vorgesehen, welches auch bestimmt, dass dieses Recht sich auf das Pflichtlager bezieht. Was aber zum Pflichtlager gehört und inwieweit allfällige Ersatzansprüche des Lagerpflichtigen auf den Bund übergehen können, wird nicht im Gesetz geregelt, sondern bleibt der Umschreibung durch die Ausführungs- und Vollzugsbestimmungen überlassen. Nach Art. 1 Abs. 1 der Aussonderungsverordnung wird der Gegenstand des Aussonderungsrechts des Bundes an Pflichtlagern aufgrund des Pflichtlagervertrags und des Verpflichtungsformulars bestimmt. Darüber hinaus beschränkt Art. 1 Abs. 2 der Verordnung das Aussonderungsrecht mengenmässig auf die im Verpflichtungsformular verzeichneten Waren. Im Rahmen dieser mengenmässigen Abgrenzung aber werden sämtliche dem Lagerpflichtigen gehörenden Waren der im Pflichtlagervertrag genannten Gattung in das Aussonderungsrecht des Bundes miteinbezogen, und zwar gleichgültig, ob diese Waren sich an dem im Pflichtlagervertrag vereinbarten Ort oder anderswo befinden, und gleichgültig, ob es sich um die im Verpflichtungsformular ursprünglich aufgeführten oder um andere Sorten, Qualitäten und Provenienzen handelt.

Die vom Bundesrat in dieser Verordnungsbestimmung gewählte Umschreibung des Gegenstandes des Aussonderungsrechts beruht u.a. auf der auch im Interesse des Lagerpflichtigen selbst liegenden Rotations- und Auswechslungspflicht. Festzuhalten ist stets am Quantum der Pflichtlagerware, aber diese selbst ist regelmässig auswechselbar (LAUTNER, a.a.O., S. 281 Anm. 139; REDLI, a.a.O., S. 48, 51f. und 70). Diese Auswechslungspflicht wird nicht nur im Pflichtlagervertrag und in den Verpflichtungsformularen, sondern auch vom Gesetz selber vorgeschrieben. Art. 7 Abs. 1 KVG sieht vor, dass die Pflichtlagerware fortlaufend zu erneuern ist. Um der damit verbundenen Gefahr zu begegnen, hat der Bundesrat den Gegenstand des Aussonderungsrechts in Art. 1 Abs. 2 der Aussonderungsverordnung weit umschrieben. Damit hat er aber den Anwendungsbereich des Gesetzes in der Vollziehungsverordnung nicht in unzulässiger Weise ausgedehnt. Art. 1 Abs. 2 der Aussonderungsverordnung enthält nicht die ausschliessliche Normierung eines Sachgebietes, sondern lediglich die nähere Umschreibung und Ausführung des dem Grundsatze nach im Gesetz enthaltenen Aussonderungsrechts des Bundes. Er überschreitet demnach die dem Bundesrat in Art. 20 KVG eingeräumte Kompetenz nicht. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Klage daher zu schützen.

c) Schliesslich geht auch der Einwand der Beklagten, die von der Klägerin beanspruchten längsgeschweissten Rohre seien von ihr gar nicht finanziert worden, fehl. Das Rotationssystem, das seit jeher in der gesamten kriegswirtschaftlichen Vorsorge galt, führt dazu, dass zwar stets nur bestimmte, spezifizierbare Ware finanziert wird (vgl. z.B. Art. 3 des BRB über die Vorratshaltung an Kakaobohnen und Kakaobutter vom 16. Juli 1962 und Art. 1 des BRB über die Vorratshaltung an Reis zu Speisezwecken vom 16. Juli 1962), dass aber die Finanzierung für die Pflichtlagerware generell erfolgt, d.h. ohne Rücksicht darauf, ob die Ware zur Zeit der Finanzierung bereits vorhanden ist oder erst angeschafft oder erneuert werden muss (vgl. REDLI, a.a.O., S. 92). Ob im Zeitpunkt der Aussonderung noch die ursprünglich aus dem garantierten Kredit angeschaffte oder vielmehr eine erneuerte Ware vorhanden ist, spielt somit für die Finanzierung selbst keine Rolle. Das Recht des Bundes, an der im Zeitpunkt des Konkurses vorhandenen Pflichtlagerware die Aussonderung zu beanspruchen, wird dadurch nicht berührt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Klage wird gutgeheissen, die Verfügung des Konkursamtes Basel-Stadt vom 5. Januar 1978 betr. Abweisung der Aussonderungsansprüche der Klägerin an längsgeschweissten Rohren der konkursiten Firma P. Pobé & Co. Edelstahl, Basel, Werkstoff 4301, gemäss Inventarnummer 186 im Werte von Fr. 135'396.-, dito, Werkstoff 4435, gemäss Inventarnummer 187 im Werte von Fr. 23'838.- sowie dito, Werkstoff 4435, gemäss Inventar Arlesheim im Werte von Fr. 169'826.41 wird aufgehoben, und die genannten Gegenstände bzw. deren Erlös, soweit sie verkauft sind, werden aus der Konkursmasse entlassen.