36. Estratto della sentenza 28 ottobre 1993 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa B GmbH contro banca S (ricorso)

A.- Nell'ambito del fallimento della P S.A., Neuchâtel, l'Ufficio dei fallimenti di Neuchâtel ha allestito elenco oneri relativo alle particelle n. 2760, 2761, 2762 e 1071 RFD del Comune di Lugano di proprietà della fallita. Nel medesimo sono indicate ipoteche legali a favore dello Stato del Cantone Ticino e del Comune di Lugano per complessivi Fr. 217'089.20, ipoteche convenzionali a favore della banca S per Fr. 59'207'798.30 risp. per Fr. 2'630'085.90, come pure ipoteche legali indirette per Fr. 162'905.10 a favore della G S.A., Lugano, e per Fr. 7'000'316.70 a favore della B GmbH.

Il 10 giugno 1993 l'Ufficio fallimenti di Lugano, incaricato di procedere per rogatoria alla realizzazione delle suddette particelle, ha depositato le condizioni di incanto. Il valore di stima peritale ammonta a Fr. 48'125'000.--. Il punto 10 prevede che i pagamenti a contanti devono essere effettuati come segue:

1. Fr. 4'500'000.-- contanti o assegno, al momento della delibera, in

acconto o in garanzia del prezzo di aggiudicazione, il resto, maggiorato

dell'interesse del 7% entro 30 giorni.

2. Fr. 300'000.-- contanti o assegno al momento della delibera, in

acconto e a garanzia delle spese di realizzazione e trapasso.

3. L'aggiudicatario pagherà inoltre a contanti, in aggiunta all'acconto

richiesto, l'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale

dell'imprenditore (iscritta in via definitiva o in via provvisoria) in

quanto non coperta dal prezzo di aggiudicazione, fino a concorrenza

dell'importo massimo di Fr. 7'163'221.80 (interessi compresi fino al giorno

della realizzazione).

B.- Con reclamo del 15 giugno 1993, la B GmbH si è rivolta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo in sostanza che il punto 10.3 delle condizioni di vendita fosse modificato nel senso che il versamento dell'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale dell'imprenditore doveva avvenire in aggiunta al prezzo di aggiudicazione (senza imputazione sul prezzo di vendita) e non in aggiunta all'acconto richiesto. Il 15 settembre 1993 la Camera ha respinto il reclamo.

Dai considerandi:

3. Anche in questa sede la ricorrente sostiene che la condizione di aggiudicazione secondo cui l'aggiudicatario dovrà versare in contanti l'importo corrispondente alle ipoteche legali indirette (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC) per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta all'acconto richiesto viola gli art. 106 e 117 RFF (RS 281.42).

a) Si pone dapprima il quesito - risolto positivamente dalla Corte cantonale - di sapere se l'art. 106 RFF sia applicabile anche nella procedura di fallimento (per l'art. 117 RFF cfr. l'art. 132 RFF). La realizzazione nella procedura di fallimento è disciplinata dagli art. 132 a 134 RFF. L'art. 130 cpv. 1 prevede che i disposti degli art. 41 capoverso 2, 45 a 52, 56 a 70, 108 e 110 capoverso 2 sono applicabili alla procedura relativa alle condizioni di incanto e all'incanto stesso. Questa norma non contiene quindi alcun rinvio all'art. 106 RFF (ipoteca a favore degli artigiani e imprenditori). Secondo la dottrina la collocazione sistematica dell'art. 106 RFF non è chiara e può creare equivoci (RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in BlSchK 1972, pag. 33 segg., in part. pag. 41 seg.). Non vi è però alcun dubbio che il principio enunciato dall'art. 106 RFF secondo il quale per i crediti ipotecari a favore di artigiani ed imprenditori devesi esigere nelle condizioni d'incanto il pagamento in contanti nel caso in cui non siano tutti interamente coperti è applicabile anche nella procedura di fallimento (cfr. LEEMANN/COLOMBI, Commentario del Codice civile Svizzero, 2a edizione, n. 4 ad art. 840; PFISTER-INEICHEN, Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, tesi Friborgo 1991, pag. 85 n. 35; RASCHEIN, loc.cit.), con la restrizione tuttavia che in tale procedura - ad eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 130 cpv. 2 RFF - l'aggiudicazione deve avvenire in ogni caso al maggior offerente giusta l'art. 258 cpv. 1 LEF (RASCHEIN, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, pag. 339 n. 11).

b) Ammessa l'applicabilità dell'art. 106 RFF alla procedura di fallimento, resta da esaminare la tesi della ricorrente secondo cui l'aggiudicatario deve versare in contanti la somma corrispondente alle ipoteche legali per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta al prezzo di aggiudicazione.

Questa tesi non può essere seguita. In effetti, essa avrebbe come conseguenza che i crediti degli artigiani e imprenditori sarebbero pagati ancora prima dei crediti pignoratizi anteriori, senza dover ricorrere alla procedura di contestazione prevista dall'art. 117 cpv. 1 RFF in relazione con l'art. 841 CC (cfr. su questo tema la sentenza apparsa in Rep. 1969, pag. 335 segg., massimata in SJZ 68/1972 pag. 224 n. 127 e ripresa da FRITZSCHE/WALDER, op.cit., Vol. I, pag. 448 in alto). L'infondatezza della tesi della ricorrente risulta pure dall'art. 49 cpv. 1 e 2 RFF, che elenca tassativamente quali spese e crediti l'aggiudicatario è tenuto ad assumere senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione.

D'altra parte, come risulta dalla pertinente motivazione della Corte cantonale - cui si può rinviare, nel sistema del diritto privato svizzero l'art. 841 CC costituisce una norma d'eccezione che va interpretata in modo restrittivo: gli art. 106 e 117 RFF, che concretano nel diritto esecutivo l'ordinamento adottato dal legislatore all'art. 841 CC, non possono quindi condurre ad un'interpretazione ancora più estensiva di tale disposizione.