81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 septembre 1998 dans la cause Z. S.A. contre W. (recours en réforme)

A.- a) W. a été engagé par X. S.A., le 1er juin 1973, comme photocompositeur et responsable d'atelier de photocomposition.

Dès 1986, il a travaillé comme calculateur au département «continu». La lettre modifiant les conditions de son engagement prévoyait que les heures supplémentaires qui n'auraient pas été compensées seraient rétribuées trimestriellement sur la base du salaire horaire.

En 1993, à la suite d'une fusion entre X. S.A. et Y. S.A., W. a été transféré, «tous droits acquis», dans la nouvelle société Z. S.A.

Au début de l'année 1994, la nouvelle société a souhaité harmoniser et réglementer la politique des heures supplémentaires au sein de l'entreprise. La direction a établi une note destinée aux chefs de service et indiquant que seules les heures expressément demandées aux collaborateurs par leur responsable seraient considérées comme heures supplémentaires et, partant, compensées. Il n'est pas établi que W., qui n'était pas chef de service, ait eu connaissance de cette note.

b) W. consignait ses heures supplémentaires sur une formule remise à son employeur à la fin de chaque mois. Le décompte ainsi établi était reporté par l'employeur sur la fiche de salaire mensuelle de l'intéressé. Ainsi, la fiche de salaire relative au mois de février 1994 contient un poste indiquant 80,5 heures supplémentaires, portant le total de ces dernières à 472,75; celle de mars 1994 mentionne que 46 heures supplémentaires ont été effectuées durant ce mois.

Le 14 mars 1994, W. a présenté à son employeur une requête tendant au paiement de ses heures supplémentaires. Le 17 mars 1994, l'employeur a accepté de payer 200 heures supplémentaires avec le salaire de mars 1994.

Les fiches de salaire ultérieures de W. indiquaient, comme les précédentes, les heures supplémentaires accomplies par le salarié. Ainsi, le total des heures supplémentaires était de 613,50 en décembre 1994, 852,25 en décembre 1995 et 823,75 en mai 1996.

c) Le 19 juin 1996, Z. S.A. reprochait par écrit à W. d'avoir prolongé ses vacances de deux jours sans autorisation. Dans cette lettre, elle lui rappelait un entretien qui avait eu lieu une année plus tôt, en mai 1995, et au cours duquel il avait été précisé que le travail devait être effectué dans l'horaire normal de 40 heures hebdomadaires; aucune heure supplémentaire ne pouvait être prise en considération à moins d'avoir été expressément ordonnée par l'employeur. Dans cette même lettre, l'employeur critiquait la lenteur de W., considérée comme seule cause des heures supplémentaires. Compte tenu de ces circonstances, l'employeur décidait de ramener le décompte d'heures supplémentaires à zéro. W. a contresigné ladite lettre.

La fiche de salaire du mois de juin 1996 indique «0» dans la rubrique consacrée aux heures supplémentaires.

d) Le 18 juillet 1996, Z. S.A. a résilié le contrat de travail de W. pour le 31 octobre 1996. Le 20 septembre 1996, elle a libéré l'employé de son obligation de travailler.

B.- Le 27 mars 1997, W. a assigné Z. S.A. en paiement de 37'861 fr., plus intérêts, à titre de rémunération des heures de travail supplémentaires. Il a réclamé en outre une indemnité pour licenciement abusif et des arriérés d'allocations familiales et de vacances. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.

Par jugement du 18 juillet 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer au demandeur 31'777 fr., intérêts en sus, à titre de rétribution des heures supplémentaires effectuées jusqu'au 31 mai 1995. Les autres prétentions du demandeur ont été écartées.

Saisie par les deux parties, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 12 janvier 1998.

C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande.

Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.

Extrait des considérants:

2. a) Selon l'art. 321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.

L'art. 321c al. 3 CO n'est qu'en partie impératif; les parties peuvent y déroger, mais seulement dans le cadre d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective de travail (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 7 ad art. 321c CO; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 21 ad art. 321c CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 11 ad art. 321c CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 9 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 321c CO). Peu importe que l'art. 321c al. 3 CO ne figure pas dans les catalogues des art. 361 et 362 CO, comportant les listes des dispositions absolument ou relativement impératives, car ces listes ne sont pas exhaustives. En effet, comme l'a indiqué le Conseil fédéral, en visant expressément l'art. 321c al. 3 CO, lors de la dernière révision de ces dispositions, les normes prévoyant clairement à quelles conditions formelles et dans quelles limites matérielles des dérogations sont licites ne figurent pas dans cet inventaire (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire «pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail» et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, in FF 1984 II 574 ss, 639 in fine).

b) Contrairement à ce qu'a admis la cour cantonale, les indications fournies par la défenderesse, en mai 1995, quant au non-paiement des heures supplémentaires ne liaient nullement le demandeur. Supposé même que le travailleur ait accepté ces indications, sa déclaration serait dépourvue d'effet, faute d'avoir revêtu l'une des formes prévues à l'art. 321c al. 3 CO. En l'absence de convention collective de travail ou de contrat-type, l'accord du demandeur n'aurait été valable que s'il avait été conclu en la forme écrite, condition qui n'est pas réalisée en l'espèce.

3. Il y a dès lors lieu d'examiner si l'employeur et le travailleur pouvaient valablement convenir, en juin 1996, que les heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995 ne seraient pas rétribuées. Dans l'affirmative, il faudra déterminer si la lettre de la défenderesse du 19 juin 1996, contresignée par le demandeur, comportait un accord en vertu duquel celui-ci aurait renoncé à la rémunération des heures supplémentaires litigieuses.

a) Aux termes de l'art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi.

Dans un arrêt publié aux ATF 105 II 40 consid. a, le Tribunal fédéral a déclaré que l'art. 321c al. 3 CO faisait obstacle à la renonciation, par le travailleur, au paiement d'heures supplémentaires déjà accomplies. De fait, la mise en oeuvre combinée des art. 321c al. 3 et 341 al. 1 CO répond au besoin de protéger le travailleur qui, sous l'effet de pressions de la part de son employeur ou craignant de perdre son emploi, ne fait pas valoir immédiatement son droit au paiement d'heures supplémentaires; une telle protection se révèle nécessaire en période de récession économique (arrêt cité, p. 41 in fine). A vrai dire, dans cette affaire, le droit à la rémunération découlait d'une convention collective de travail et non pas simplement de l'art. 321c al. 3 CO. De plus, la renonciation, par le travailleur, n'avait pas revêtu la forme écrite. Toutefois, selon la maxime figurant en tête de l'arrêt, ces circonstances ne paraissent pas avoir été décisives.

Il n'est pas contesté que, en application de l'art. 321c al. 3 CO, les parties peuvent, sous l'une des formes prescrites, prévoir que les heures supplémentaires accomplies à l'avenir seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249 ss, 314/315; STAEHELIN, op.cit., n. 21 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, ibid.; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5 ad art. 321c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 76; M. MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 121 ss). Un tel accord peut intervenir tant au début qu'au cours des rapports de travail.

En revanche, la question est controversée de savoir si l'art. 321c al. 3 CO empêche le travailleur de renoncer au paiement d'heures supplémentaires déjà effectuées. Pour une partie de la doctrine, le caractère impératif de l'art. 321c al. 3 CO justifie cette solution (STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 341 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 341 CO). De l'avis contraire, BRÜHWILER (op.cit., n. 4d art. 341 CO) estime, quant à lui, que l'art. 341 al. 1 CO permet au travailleur de renoncer à des créances déjà nées, découlant de l'art. 321c al. 3 CO, car le caractère impératif de cette disposition ne touche que la forme de la renonciation et non pas la créance elle-même; ainsi, à ses yeux, il faut considérer comme valable une renonciation écrite à la rétribution d'heures supplémentaires déjà effectuées. D'autres auteurs paraissent s'exprimer dans ce sens, mais il ne ressort pas clairement de leurs explications si la renonciation dont ils traitent sous l'angle de l'art. 341 al. 1 CO couvre non seulement la rémunération des heures supplémentaires futures, mais aussi celle des heures supplémentaires passées (comparer REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 341 CO, qui ne vise d'ailleurs que le supplément de salaire, avec les n. 20 et 21 ad art. 341 CO; voir aussi: HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 149 et STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 341 CO).

Il faut s'en tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution des heures supplémentaires revêt un caractère impératif. En effet, il ressort des travaux préparatoires qu'en édictant l'art. 321c al. 3 CO, le législateur fédéral envisageait la renonciation au paiement des heures supplémentaires futures, dont la rétribution était forfaitairement incluse dans le salaire, mais non pas la renonciation à la rémunération des heures supplémentaires déjà accomplies (Message précité concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 314; pour un historique détaillé des délibérations aux Chambres, cf. M. MÜLLER, op.cit., p. 126 à 129). De ce point de vue, les impératifs de protection rappelés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 105 II 39 consid. 1a conservent toute leur justification.

b) En l'espèce, faute d'un accord formellement valable liant les parties, le demandeur avait droit à la rémunération des heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995. Comme ce droit résulte d'une disposition impérative - l'art. 321c al. 3 CO -, l'intéressé ne pouvait pas y renoncer avant le 30 novembre 1996.

Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'interpréter la lettre du 19 juin 1996 pour déterminer si, comme l'affirme la défenderesse, le demandeur a manifesté la volonté de renoncer au paiement des heures supplémentaires exécutées avant mai 1995. En effet, même s'il fallait interpréter cette lettre dans le sens voulu par la défenderesse, une telle renonciation serait nulle.