80. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 août 2000 dans la cause X. contre Y.SA (recours en réforme)

A.- La société anonyme Y. a effectué, en qualité de sous-traitant de l'entrepreneur V., des travaux de rénovation dans l'immeuble sis sur la parcelle no 0052, propriété de la société anonyme immobilière Z.

V. ne s'étant pas acquitté d'un solde de facture de 29'300 fr., Y. SA a requis et obtenu, les 26 février et 1er avril 1998, l'inscription provisoire, à concurrence du même montant, d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur l'immeuble de Z. Elle s'est en outre vue impartir un délai de 90 jours pour ouvrir action au fond.

Agissant en temps utile devant la Cour civile du Tribunal cantonal, Y. SA a notamment conclu à l'inscription définitive de l'hypothèque légale pour le montant de 29'300 fr., avec intérêts à 5% dès le 3 mars 1998. Z. a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, à ce qu'il soit donné ordre au conservateur du registre foncier de radier l'annotation provisoire.

Dans l'intervalle, Y. a fait notifier à V. un commandement de payer la somme de 29'300 fr., plus intérêts, que le poursuivi a frappé d'opposition. Lors de l'audience de mainlevée du 5 mai 1998, les parties ont toutefois passé une convention, aux termes de laquelle elles se sont engagées à discuter, en présence de Z., d'une solution amiable, tout en réservant expressément leurs droits sur le fond.

X. ayant acquis la parcelle no 0052, il a succédé en qualité de partie à Z.

B.- Le 25 février 2000, la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a notamment ordonné l'inscription définitive d'une hypothèque légale d'un montant maximum de 29'300 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 3 mars 1998, invité le conservateur du registre foncier à procéder à cette opération et rejeté la demande reconventionnelle.

C.- Le Tribunal fédéral a rejeté, dans le sens des considérants, le recours en réforme interjeté par X., lequel concluait au rejet de la demande en inscription définitive et à l'admission de son action reconventionnelle en radiation de l'annotation provisoire.

Extrait des considérants:

3. Selon le recourant, l'autorité cantonale aurait méconnu que la mise en oeuvre du droit à l'inscription de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est subordonnée à la condition, posée par les art. 839 al. 3 CC et 22 al. 2 de l'Ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), de la reconnaissance de la créance par le propriétaire ou par le juge. Se référant à STEINAUER (Les droits réels, T. III, 2e éd., nos 2886 ss), il prétend en résumé que l'hypothèque légale ne pouvait être inscrite définitivement, puisqu'il n'a pas reconnu la dette de l'entrepreneur général ni autorisé l'inscription, et que le sous-traitant n'a pas davantage fait reconnaître sa créance; en d'autres termes, l'intimée aurait dû, simultanément à son action en inscription définitive contre le propriétaire, agir en paiement contre l'entrepreneur général pour faire établir le montant de sa créance.

a) La cour cantonale a considéré que l'action en inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs dirigée contre le propriétaire de l'immeuble n'est pas indissolublement liée à une action ouverte parallèlement contre le débiteur des travaux. Si l'action en inscription définitive se double, en règle générale, d'une demande en paiement pour le montant faisant l'objet de l'inscription, cette éventualité ne se présente toutefois que dans l'hypothèse où le propriétaire a lui-même commandé les travaux. Lorsque l'entrepreneur est un sous-traitant, la loi n'imposerait donc pas comme condition de l'inscription que celui-ci soit au bénéfice d'une créance reconnue par le propriétaire ou l'entrepreneur général, voire établie judiciairement.

b) L'inscription de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs "n'aura lieu" que si l'une des conditions - alternatives (STEINAUER, Les droits réels, T. III, 2e éd., n. 2885) - posées par l'art. 839 al. 3 CC, en relation avec l'art. 22 al. 2 ORF, est remplie, à savoir si la créance garantie par gage a été reconnue par le propriétaire ou par le juge, ou si le propriétaire a autorisé l'inscription. La doctrine est divisée quant à l'interprétation à donner à ces dispositions. La controverse trouve notamment sa source dans les termes utilisés dans ces normes et dans l'alinéa premier de l'art. 839 CC, qui autorise l'inscription dès le début des travaux (cf. DAMIEN VALLAT, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution forcée, thèse Lausanne 1998, p. 168, n. 192; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., nos 787 s.; FRÉDÉRIC-E. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, thèse Lausanne 1924, p. 92 s.).

aa) D'aucuns sont en effet d'avis que l'inscription définitive ne peut avoir lieu que si la créance en tant que telle est reconnue par le propriétaire ou arrêtée par le juge (SIMOND, op. cit., p. 98 ss, dont la position s'explique par le refus d'admettre l'inscription définitive tant que la créance reste indéterminée vis-à-vis du débiteur des travaux; JEAN-CLAUDE DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, Des solutions nouvelles à de vieux problèmes?, in: RDS 101/1982 II p. 227 ss, spéc. 228/229, qui soutient que la créance doit être liquide, c'est-à-dire établie par titres et reconnue ou fixée judiciairement quant à son montant). S'agissant plus particulièrement de l'inscription requise par le sous-traitant, SIMOND considère qu'il appartient au propriétaire de reconnaître la créance, cette reconnaissance constituant un titre exécutoire propre à lever, le moment venu, l'opposition du propriétaire, mais n'impliquant pas de responsabilité personnelle pour ce dernier (op. cit., p. 104/105). Ce courant doctrinal apparaît toutefois minoritaire.

bb) Ainsi, de nombreux auteurs, pour la plupart alémaniques - qui se fondent sur le texte allemand de l'art. 22 al. 2 ORF - distinguent les notions de "Schuldsumme" et de "Pfandsumme". Ils soutiennent en bref qu'il faut comprendre la condition de la reconnaissance de la "créance" ("Forderung") posée à l'art. 839 al. 3 CC comme la reconnaissance du montant du gage ("Pfandsumme")(SCHUMACHER, op. cit., nos 786 ss; VALLAT, op. cit., p. 169, n. 193; DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: RDS 101/1982 II p. 152/153 et les références citées par ces auteurs; PAUL BRÜGGER, Genügt zur Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts die richterliche Feststellung der massgebenden Pfandsumme?, in: RNRF 61/1980 p. 62; JÜRG SCHMID, Das Bauhandwerkerpfandrecht im Konkurs, in: FS 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, p. 73 ss, spéc. 75 et 76 ss; REINMAR FÜLLEMANN, Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentümerverhältnisse, thèse Zurich 1984, p. 11); en d'autres termes, le propriétaire ou le juge n'ont pas à reconnaître, respectivement à fixer, la créance en paiement des prestations de l'entrepreneur ("Werklohnforderung"; "Pfandforderung"), mais le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre ("Pfandsumme"; "Haftungssumme")(notamment: SCHUMACHER, op. cit., nos 783, 794 et 800; ZOBL, ibidem). Pour l'action en inscription définitive, cela signifie qu'il n'est pas nécessaire que l'entrepreneur ait également ouvert action en paiement contre le débiteur des travaux (SCHUMACHER, op. cit., n. 783); plus précisément, l'objet de l'action en validation de l'inscription provisoire est de confirmer le principe de l'hypothèque légale (respect des conditions du droit à l'inscription et de l'inscription elle-même) ainsi que la somme garantie par le gage (cf. DC 1986 p. 69, n. 98 commenté par STEINAUER). La reconnaissance par le propriétaire ou par le juge n'emporte aucun effet sur l'existence et le montant de la créance elle-même, mais avec les conséquences qui en découlent lors de la réalisation du gage: l'entrepreneur ne pourra faire écarter l'opposition que s'il est au bénéfice d'un titre de mainlevée, provisoire ou définitif, non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance (VALLAT, op. cit., p. 160 ss; SCHUMACHER, op. cit., n. 719; cf. aussi dans le cadre de la faillite: SCHMID, op. cit., p. 82 ss). Tel sera le cas lorsque le propriétaire - maître de l'ouvrage - aura, après l'exécution des travaux, reconnu non seulement le montant de garantie, mais aussi, explicitement, la créance en tant que telle (STEINAUER, op. cit., n. 2886a et les auteurs cités). SCHUMACHER ne voit dans le cumul des deux types d'action, lorsque le propriétaire est le débiteur des travaux, ou dans la dénonciation d'instance ("Litisdenunziation"), lorsqu'un entrepreneur général est le débiteur, qu'un moyen d'éviter des procès en chaîne ou de faciliter la procédure (op. cit., n. 768; implicitement nos 694 et 769). ZOBL ne dit pas autre chose, lorsqu'il présente les différentes manières de mener le procès en inscription définitive; lorsque, comme en l'espèce, le propriétaire ne se confond pas avec le débiteur, il estime que des motifs d'économie de procédure plaident en faveur d'un procès unique au même for, bien qu'avec des conclusions séparées contre le propriétaire et le débiteur (op. cit., p. 159/160).

cc) Nombre d'autorités cantonales font également la distinction entre les notions de "Schuldsumme" et de "Pfandsumme" (cf. la jurisprudence cantonale citée in: DC 1982 p. 61, n. 62; RNRF 59/1978 p. 31, 1973 p. 263, 1960 p. 292). Le Tribunal fédéral - certes implicitement, lorsqu'il s'agissait de déterminer si la reconnaissance de la créance au sens de l'art. 839 al. 3 CC valait titre de mainlevée - partage aussi cette manière de voir (cf. toutefois: ATF 40 II 197 consid. 1 p. 199 s. et consid. 3 p. 201-202, qui, distinguant l'inscription provisoire de l'inscription définitive, semble exiger pour cette dernière le caractère "liquide" de la créance); dans un arrêt publié aux ATF 111 III 8, il a en effet considéré que l'accord du sous-traitant avec le propriétaire portant sur l'inscription et la limitation du montant de l'hypothèque, ne constitue en général pas une reconnaissance de la créance garantie par gage, mais n'a pour objet que l'hypothèque en tant que telle (consid. 3b in fine p. 12). Il avait par ailleurs jugé auparavant que l'objet d'une action en validation d'une inscription provisoire n'est pas de faire constater la créance de l'entrepreneur ("Werklohnforderung"), mais le droit à l'inscription définitive du gage en fonction de la rémunération ("Werklohn") et seulement en tant que montant du gage ("Pfandsumme"); le droit de gage ne supposait pas une créance de constructeur exigible ("eine fällige Werklohnforderung") ni l'exécution d'un travail ("Arbeitsleistung"); dans ce contexte, un jugement en inscription définitive, ou le retrait de l'action contre le propriétaire, ne faisait pas obstacle, sous l'angle de l'exception de la chose jugée, à un procès ultérieur contre le débiteur ("Werklohnschuldner")(ATF 105 II 149 consid. 2b p. 152 et les références). Dans une jurisprudence non publiée rendue le 27 juin 1985 dans la cause W. contre P., le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt cantonal posant le principe qu'il suffit que la question de l'étendue de la créance soit débattue et tranchée à titre préjudiciel dans le procès opposant le sous-traitant au propriétaire; à l'appui de leur opinion, les juges cantonaux renvoyaient à un arrêt publié aux ATF 106 II 22; dans ce dernier, le Tribunal fédéral, après avoir admis que le délai de l'art. 839 al. 2 CC n'avait pas été outrepassé, avait renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle se prononce sur le principe et le montant de la créance contre l'entrepreneur général, alors même que le sous-traitant n'avait apparemment pas pris de conclusions en paiement contre celui-ci (cf. le commentaire de JACQUES MATILE in: DC 1985 p. 74 ss).

dd) Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait suivre le recourant lorsqu'il prétend que le sous-traitant aurait dû aussi agir en paiement contre l'entrepreneur général pour être légitimé à obtenir l'inscription définitive de son droit de gage. Au contraire, il pouvait se contenter d'introduire la seule action en inscription définitive de l'hypothèque légale, ce qu'il a fait dans le délai qui lui était imparti (90 jours) dans l'ordonnance du Président du Tribunal de district.

4. Le recourant conteste en outre la forme sous laquelle l'inscription a été opérée.

a) Sur ce point, la cour cantonale a considéré que, hormis le cas où la créance serait "inventée de toute pièce", elle devait au moins pouvoir faire l'objet d'une inscription à concurrence d'un montant maximum. Elle a ainsi "ordonné l'inscription définitive [...] d'une hypothèque légale d'artisans et entrepreneurs d'un montant maximum de 29'300 francs, avec intérêts à 5% l'an dès le 3 mars 1998".

b) Aux termes de l'art. 794 al. 1 CC, un gage immobilier ne peut être constitué que pour une créance déterminée, dont le montant doit être indiqué en monnaie suisse (hypothèque en capital). Il garantit alors le paiement du capital (art. 818 al. 1 ch. 1 CC), des frais de poursuite et des intérêts moratoires (art. 818 al. 1 ch. 2 CC), ainsi que des intérêts des trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance (art. 818 al. 1 ch. 3 CC). Selon l'art. 794 al. 2 CC, les parties peuvent cependant aussi garantir par un gage immobilier une créance indéterminée, en indiquant une somme fixe représentant le maximum de la garantie (hypothèque maximale). Dans ce cas, l'inscription du taux d'intérêt au registre foncier n'est pas admise; la somme fixe inscrite correspond en effet au montant maximum garanti, y compris les intérêts et accessoires prévus à l'art. 818 CC (ATF 75 I 337).

c) La doctrine est divisée sur l'application de ces règles à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Si WIELAND admet l'inscription d'une hypothèque maximale à titre provisoire, il est d'avis qu'elle doit être remplacée par un droit de gage fixe lors de l'inscription définitive (Les droits réels dans le Code civil suisse, T. II, trad. Bovay, Lausanne et Paris 1914, ch. 2 let. i ad art. 839 CC). DE HALLER n'envisage que l'hypothèque en capital, puisqu'il pose comme condition à l'inscription définitive l'existence d'une créance liquide; il concède cependant l'inscription d'un montant maximum, conformément à l'art. 794 al. 2 CC, dans le cadre de l'art. 22 al. 2 in fine ORF (op. cit., p. 227 ss, spéc. 229). Pour ZOBL, le juge peut ordonner l'inscription soit d'un montant déterminé correspondant à la créance de l'ayant droit, soit d'une somme fixe représentant le maximum de la garantie accordée (op. cit., p. 163 ainsi que la doctrine mentionnée aux notes 682 et 683). Cette affirmation doit toutefois être comprise au regard des auteurs auxquels il se réfère, dont l'un consent à l'inscription de l'hypothèque maximale dans l'éventualité visée par l'art. 839 al. 1 CC (HUGO ROSENSTIEL, Die Maximalhypothek nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch, thèse Zurich 1917, p. 50), et l'autre considère que l'hypothèque maximale ne doit être admise que si l'inscription est requise immédiatement après la conclusion du contrat (PAUL HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, thèse St-Gall 1940, p. 69 et 78). La position de SCHUMACHER est équivoque: il indique certes que l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs porte, comme tout gage immobilier conventionnel et selon l'art. 794 al. 1 CC, sur un montant déterminé en espèces (op. cit., nos 785 et 794); lorsqu'il définit la notion de "Pfandsumme", il ajoute toutefois que celle-ci correspond à la charge maximale ("die oberste Belastungsgrenze"), ce terme devant être compris comme la somme de toutes les créances que l'entrepreneur pourrait exiger et qui peuvent faire l'objet du gage après la prise en considération des exceptions du propriétaire (op. cit., nos 796 et 801 ss). Examinant la question sous l'angle des intérêts moratoires, FÜLLEMANN rejette l'éventualité d'une inscription à concurrence d'un montant maximum; partant du principe que le dommage résultant de la demeure doit aussi bénéficier - en tant qu'élément de la créance de l'entrepreneur - de la garantie immobilière (cf. aussi sur ce point précis: LGVE 1989 I p. 16 n. 8, publié également in: SJZ 87/1991 p. 246 ss), il estime que seule une hypothèque en capital peut servir ce but (op. cit., p. 21 ss).

d) Comme on l'a vu ci-dessus (supra, consid. 3b/bb-dd), l'objet de l'action en inscription de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'est pas de fixer la créance en tant que telle, mais le montant du gage ou, en d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire. A cet égard, est décisive la rémunération prévue contractuellement entre l'entrepreneur général et le sous-traitant et non la valeur objective des travaux. Comme le dispose l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, le droit à l'inscription découle en effet de la fourniture de travail et de matériaux. Autrement dit, si l'entrepreneur, en l'occurrence le sous-traitant, démontre avoir exécuté ses obligations, il peut prétendre à ce que la rémunération convenue soit garantie par gage, indépendamment du sort définitif de sa créance contre l'entrepreneur général. Même si celle-là n'est, en tant que telle, pas définitivement établie, elle l'est, en tant que montant de la garantie ("Pfandsumme"), à l'égard du propriétaire. Dans ce contexte, où les travaux ont été exécutés, il faut admettre que seule l'inscription d'une hypothèque en capital selon l'art. 794 al. 1 CC peut être opérée. Il convient de réserver l'hypothèque maximale aux cas où, notamment, l'inscription est requise antérieurement à l'exécution des prestations prévues contractuellement, à savoir avant même que l'entrepreneur ne dispose d'une créance au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC.

En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée a adressé à l'entrepreneur général un devis d'un montant de 64'119 fr.95 net pour des travaux de rénovation de stores; ce devis, à l'exception du prix, a été repris intégralement dans le contrat de "vente de travaux immobiliers" passé par l'entrepreneur général avec le propriétaire. Il est en outre constant que ces travaux ont commencé en 1997 et se sont achevés en mai 1998, à la satisfaction du propriétaire. Si ce dernier a réglé la moitié du prix convenu avec l'entrepreneur général en avril 1997, et le reste en mai 1997 sur un compte bloqué, le sous-traitant n'a, quant à lui, perçu de son cocontractant que trois acomptes totalisant 35'000 fr. sur une facture s'élevant à 64'300 fr. Il subsistait ainsi un solde impayé de 29'300 fr. qui, en lui-même, n'a pas été contesté. L'intimée ayant ainsi démontré avoir exécuté pour le prix convenu les prestations prévues, il faut admettre que le montant de la garantie requise a été suffisamment établi. Conformément à ce qui vient d'être dit, l'inscription devait dès lors revêtir la forme d'une hypothèque en capital au sens de l'art. 794 al. 1 CC. A cet égard, il faut admettre que, en dépit des termes utilisés ("à concurrence d'un montant maximum"), l'autorité cantonale - qui a ordonné l'inscription du taux d'intérêt (cf. ATF 75 I 337) - a statué en ce sens. Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter le recours dans le sens des considérants.

Vu l'issue de la procédure, les conclusions - improprement qualifiées de reconventionnelles - tendant à la radiation de l'annotation provisoire deviennent sans objet.