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BGE 127 III 529 (530):

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A.- Die kinderlosen Eheleute A.R. und B.R. schlossen am 15. März 1956 einen mit "Ehevertrag" überschriebenen Vertrag ab, welcher von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Auf eine Eintragung des Vertrags im Güterrechtsregister und auf die Publikation wurde ausdrücklich verzichtet. Sie wählten den ehelichen Güterstand der Gütergemeinschaft gemäss aArt. 215 ZGB (Ziff. 1) und trafen Regelungen auf ihr Ableben hin (Ziff. 2). Sie vereinbarten im Wesentlichen die Zuweisung des beweglichen Vermögens des einen Ehegatten an den Überlebenden (Ziff. 2 lit. a) sowie eine entsprechende Zuweisung der Liegenschaften, diese jedoch mit der Einschränkung, dass der überlebende Ehegatte die jeweils vom anderen stammende(n) Liegenschaft(en) nicht veräussern dürfe; letztere sollten vielmehr nach dem Tode beider Ehegatten je an deren Erben fallen (Ziff. 2 lit. b).

Der Ehemann verstarb 1964, worauf sich die Ehefrau 1988 im Grundbuch als Alleineigentümerin der von ihrem Ehemann stammenden Liegenschaften eintragen liess; sie selbst verstarb 1994.

B.- In der Folge erhoben die Erben des Ehemannes beim Kantonsgericht Glarus Klage auf Herausgabe und grundbuchliche Eintragung als Eigentümer der vom Ehemann stammenden Liegenschaften. Die Beklagten beriefen sich auf Ungültigkeit der vertraglichen Vereinbarung, denn was mit den Liegenschaften nach dem Tode beider Ehegatten zu geschehen habe, sei erbrechtlicher Natur und hätte daher der qualifizierten öffentlichen Beurkundung von Art. 512 Abs. 2 ZGB (Zeugen) bedurft. Mit Urteil vom 2. März 1999 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und erliess entsprechende Anordnungen gegenüber dem Grundbuchamt. Auf Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 27. Oktober 2000.

C.- Die Beklagten haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingereicht und beantragen im Wesentlichen, dieses sei aufzuheben.

3. a) Gerügt wird in der Berufung einzig, die Rechtsauffassung der Vorinstanz sei unzutreffend, wonach die Eheleute A.R. und B.R. im Wissen um die Ungültigkeit der erbrechtlichen Vereinbarung die je eigenen Liegenschaften nicht zum Gesamtgut erhoben hätten; eine Ergänzung des Vertrages gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen dergestalt, dass bezüglich der Liegenschaften kein Gesamtgut begründet worden wäre, hätte nicht vorgenommen werden dürfen. Dabei machen die Beklagten gestützt auf zwei Literaturstellen im Berner Kommentar (KRAMER, N. 260 zu Art. 18 OR, und MERZ, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB) geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Ergänzung des Ehevertrages (Herausnahme der fraglichen Liegenschaften aus dem Gesamtgut) hätte angesichts der Formbedürftigkeit des Ehevertrages eines klaren Anhaltspunktes im formgerecht vereinbarten Teil des Ehevertrages bedurft, was nicht der Fall sei. Es liege demnach eine schlichte Teilnichtigkeit vor und keine sogenannte modifizierte, wie die Vorinstanz angenommen habe.

b) Der hypothetische Wille als solcher wird von den Beklagten nicht infrage gestellt, keinesfalls aber genügend (Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG; zu den Begründungsanforderungen: BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/749 und zur Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens: BGE 120 II 35 E. 4b S. 41).

c) In der Literatur ist umstritten, ob die richterliche Ergänzung eines gültigen formbedürftigen Vertrages, um zulässig zu sein, ihre Grundlage in entsprechenden Anhaltspunkten der vorhandenen, formgerechten Parteivereinbarungen haben müsse (für die Notwendigkeit solcher Anhaltspunkte: MERZ, Berner Kommentar, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB, und besonders KRAMER, Berner Kommentar, N. 260 zu Art. 18 OR; ferner WIEGAND, Basler Kommentar, N. 88 zu Art. 18 OR; vgl. auch WEIMAR, Berner Kommentar, Einleitung zum 14. Titel "Die Verfügungen von Todes wegen", N. 72 und besonders N. 78-82; gegenteilig: JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 546 zu Art. 18 OR; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 173 und besonders GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, N. 1278/1279; vgl. auch RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1265 ff., und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4. Aufl., Bern 1997, § 12 N. 16,

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BGE 127 III 529 (532):

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S. 148, sowie BREITSCHMID, Erbrecht, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert [Hrsg. Gauch/Schmid, Zürich 2001], S. 129/130). Dabei wird von diesen Autoren nicht speziell auf Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) Bezug genommen, obwohl die erwähnte Streitfrage in diesem Zusammenhang einen besonderen Anwendungsfall hat, worauf die Beklagten an sich zu Recht hinweisen. Die ersterwähnte Meinung wird wohl eine "modifizierte" Teilnichtigkeit (vgl. zu dieser allgemein namentlich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N. 703-705) bei formbedürftigen Verträgen im Falle fehlender Anhaltspunkte im Sinne des Gesagten ausschliessen und nur eine "einfache" Teilnichtigkeit zulassen. Während sich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (a.a.O., N. 1278/1279) vor allem darauf berufen, dass sich die gesetzlichen Formvorschriften auf die Regelung des Vertragsinhaltes durch die Vertragsparteien bezögen und nicht auf die vertragsergänzende Tätigkeit des Richters, weist KRAMER (a.a.O., N. 260 zu Art. 18 OR) auf den Formzweck (etwa Übereilungsschutz oder Gewährleistung der Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit) hin. Die Meinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY erscheint als die überzeugendere. Auch ist nicht einzusehen, warum es dem Richter gerade bei der Beurteilung formbedürftiger Verträge, im Unterschied zu allen anderen Verträgen, verwehrt sein sollte, "konstruktiv" bzw. "modifizierend" einzugreifen, wenn dies als notwendig und sinnvoll erscheint, zumal auch die blosse Auslegung formbedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat wie diejenige formfreier (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; RASELLI, a.a.O., S. 1264). Im Übrigen zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die aus dem Formzweck abgeleiteten Argumente von KRAMER nicht stichhaltig sind: Es geht bei der vorliegenden richterlichen Vertragsergänzung nicht etwa um (hypothetische) zusätzliche vertragliche Verpflichtungen der Parteien, sondern gegenteils um die Herausnahme bestimmter Grundstücke aus den gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen (Einschränkungen des Vertrages), weshalb die Frage des Übereilungsschutzes a priori nicht aktuell ist; ebenso spielt vorliegend die Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit überhaupt keine Rolle, da die Vertragsparteien im vorliegenden Fall ausdrücklich auf jede Kundbarmachung ihres Vertrages gegenüber Dritten verzichtet haben.

Die Massgeblichkeit des hypothetischen Willens der Eheleute A.R. und B.R. (Herausnahme der Liegenschaften des Ehemannes aus dem Gesamtgut) gemäss vorinstanzlichem Urteil ist mithin

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BGE 127 III 529 (533):

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unter dem geltend gemachten Gesichtspunkt der Form nicht zu beanstanden. Das muss bei Verfügungen von Todes wegen jedenfalls für Erbverträge gelten, die auch bezüglich Auslegung den Verträgen unter Lebenden und nicht den Testamenten gleichgestellt werden (vgl. BGE 99 II 382 E. 4a S. 385 ff. und hiezu auch RIEMER, in: recht 3/94 S. 125). Ob dagegen auch bei Testamenten nötigenfalls auf die Andeutungsregel verzichtet und "konstruktiv" bzw. "modifizierend" eingegriffen werden darf, ist vorliegend nicht zu entscheiden.

d) Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.