BGE 137 III 433
 
65. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Konsumenteninfo AG und Editions Plus S.à.r.l. gegen ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
 
5A_275/2011 / 5A_276/2011 vom 8. August 2011
 
Regeste
Art. 28g ff. ZGB; Berichtigung des Medienunternehmens.
 
Sachverhalt

BGE 137 III 433 (433):
A.
A.a Der "K-Tipp" ist ein deutschsprachiges Konsumentenmagazin und erscheint alle vierzehn Tage mit insgesamt zwanzig Ausgaben im Jahr als Zeitschrift und auf Internet ("www.ktipp.ch"). Er wird von der Konsumenteninfo AG (Beschwerdeführerin 1) herausgegeben. Das vergleichbare Konsumentenmagazin in französischer Sprache heisst "Bon à savoir". Die Editions Plus S.à.r.l. (Beschwerdeführerin 2) ist die Herausgeberin der Zeitschrift "Bon à savoir" mit
BGE 137 III 433 (434):
jährlich elf Ausgaben und die Betreiberin der Website "www.bonasavoir.ch". Die Beschwerdeführerinnen beauftragten das Link-Institut in Luzern mit einer repräsentativen Umfrage zur Zufriedenheit der Versicherten mit ihren Krankenkassen.
A.b Die Ergebnisse der Umfrage wurden im "K-Tipp" vom 8. September 2010 (Ausgabe Nr. 14) unter der Rubrik "Aktuell" (S. 6 f.) und auf der Website jeweilen mit dem Titel "Service: Die Assura auf dem letzten Platz" veröffentlicht. Unter dem Zwischentitel "Grösste Absteigerin ist die Sympany/ÖKK" heisst es, was folgt:
    Dagegen rutschte die letztjährige Siegerin Visana auf den siebten Platz ab. Auch die Sympany/ÖKK kam bei ihren Kunden schlechter weg als im Vorjahr und landete auf dem zehnten Rang. Allerdings ist zu beachten, dass gerade die beiden grössten Absteigerinnen bei den ziemlich zufriedenen Kunden markant zugelegt haben (Visana 15 Prozentpunkte, Sympany/ÖKK 26 Prozentpunkte).
In einer Rangliste der Krankenkassen mit der Bewertung "sehr zufrieden" wurden die Firmenlogos "Sympany/ÖKK" mit 49 % auf dem zweitletzten von elf Plätzen verzeichnet.
A.c Unter dem Titel "Certaines caisses vous ont déçus" wurden die Ergebnisse der Umfrage im "Bon à savoir" vom 10. September 2010 (Ausgabe Nr. 9, S. 19) und auf der Website veröffentlicht. Unter dem Zwischentitel "Classement des caisses" steht Folgendes geschrieben:
    En revanche, Visana et Sanitas, qui étaient en tête de peloton l'an dernier, n'apparaissent qu'en 7e et 6e positions. De même, ÖKK/Sympany passe de la 5e à la 10e position.
In einer Rangliste der Krankenkassen mit der Bewertung "très satisfait" wurden die Firmenlogos "Sympany/ÖKK" mit 49 % (Vorjahr: 67 %) auf dem zweitletzten von elf Plätzen verzeichnet.
B. Die ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (ÖKK oder Beschwerdegegnerin) verlangte am 10. und 14. September 2010 von den Beschwerdeführerinnen eine Gegendarstellung. Sie reichte einen zu veröffentlichenden Text ein und machte insbesondere geltend, ÖKK und Sympany seien zwei unabhängige Unternehmen und dürften bei der Umfrage und/oder Auswertung über die Kundenzufriedenheit nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführerinnen schlugen vor, dass die jeweilige Redaktion die Sache von sich aus mit einem eigens verfassten Text präzisiere. Die Beschwerdegegnerin lehnte den Vorschlag ab. Die Berichtigung der
BGE 137 III 433 (435):
Beschwerdeführerin 1 erfolgte auf der Website und wurde im "K-Tipp" vom 22. September 2010 (Ausgabe Nr. 15) am Schluss der Rubrik "Leserbriefe" (S. 37) abgedruckt. Die Beschwerdeführerin 2 veröffentlichte eine Berichtigung auf der Website und druckte in der Ausgabe Nr. 10 von "Bon à savoir" (Oktober 2010) unter der Rubrik "Courrier des Lecteurs" (S. 9) eine "Précision" ab. Die Beschwerdegegnerin beharrte auf der Veröffentlichung einer Gegendarstellung, die von beiden Beschwerdeführerinnen abgelehnt wurde.
C. Mit Gesuchen vom 30. September 2010 beantragte die Beschwerdegegnerin die gerichtliche Anordnung ihrer Gegendarstellungen. Die Beschwerdeführerinnen stellten die Anträge, auf die jeweiligen Gesuche nicht einzutreten, eventuell die Gesuche abzuweisen. Das Bezirksgericht hiess die Gesuche gut. Es verpflichtete die Beschwerdeführerin 1, in der nächstfolgenden Ausgabe des "K-Tipp" unter der Rubrik "Aktuell" sowie auf der Website "www.ktipp.ch" zum Artikel "Service: Die Assura auf dem letzten Platz" vom 8. September 2010 die verlangte Gegendarstellung zu publizieren. Das Bezirksgericht verpflichtete auch die Beschwerdeführerin 2, in der nächstfolgenden Ausgabe des "Bon à savoir" sowie auf der Website "www.bonasavoir.ch" zum Artikel "Certaines caisses vous ont déçus" vom 10. September 2010, den eingereichten Gegendarstellungstext zu publizieren. Die Beschwerdeführerinnen rekurrierten an das Kantonsgericht, das die Rekurse abwies. Mit Beschwerden in Zivilsachen erneuern die Beschwerdeführerinnen ihre im kantonalen Verfahren gestellten Anträge. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ab, heisst hingegen die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 teilweise gut, was die gerichtlich angeordnete Veröffentlichung einer Gegendarstellung auf der Website "www.bonasavoir.ch" anbetrifft.
(Zusammenfassung)
 
Aus den Erwägungen:
4.1 Nach der gesetzlichen Regelung hat einen Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in periodisch erscheinenden Medien in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist (Art. 28g Abs. 1 ZGB). Der Betroffene muss den Text der Gegendarstellung, der bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen zu genügen hat (vgl. Art. 28h ZGB), innert Frist an das Medienunternehmen absenden, das ihm unverzüglich mitteilt, wann es die Gegendarstellung veröffentlicht oder weshalb es sie zurückweist (vgl. Art. 28i ZGB). Die Gegendarstellung ist sobald als möglich zu veröffentlichen, als solche zu kennzeichnen und so zu veröffentlichen, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht (vgl. Art. 28k ZGB). Verhindert das Medienunternehmen die Ausübung des Gegendarstellungsrechts, verweigert es die Gegendarstellung oder veröffentlicht es diese nicht korrekt, so kann der Betroffene das Gericht anrufen (vgl. Art. 28l ZGB). Gegendarstellungen werden in der Praxis häufig nicht einfach zurückgewiesen, sondern in anderer Form veröffentlicht, sei es als Berichtigung oder Präzisierung der Redaktion oder sei es zum Beispiel als Leserbrief. Einzelne Medienunternehmen sollen bis zu 30 % aller Begehren um Gegendarstellung auf diesem Weg erledigen (vgl. DENIS MASMEJAN, Le droit de réponse vingt ans après: une fausse bonne idée-, Medialex 2005 S. 27 ff., 28 f. Ziff. II/4).
4.2.1 Veröffentlicht das Medienunternehmen eine Berichtigung erst nach Eintreffen der Gegendarstellung, wird darin teilweise eine Umgehung des Gegendarstellungsrechts erblickt. Nach dieser Auffassung bezweckt das Recht auf Gegendarstellung, dass die betroffene Person auch ihren Standpunkt zur Geltung bringen kann. Allein schon aus dieser Zwecksetzung wird geschlossen, dass der Gegendarstellungsanspruch nicht durch eine eigene Berichtigung des Medienunternehmens unterlaufen werden kann. Die blosse Berichtigung durch das Medienunternehmen ist auch nicht als Gegendarstellung gekennzeichnet, wie das Art. 28k Abs. 2 ZGB vorschreibt.
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Dass das Medienunternehmen von sich aus eine Berichtigung veröffentlicht, macht das Gegendarstellungsrecht deshalb nicht hinfällig (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 9. Juli 1986 E. 1, in: SJZ 82/1986 S. 319; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 170; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 zu § 215 ZPO/ZH; BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 1727, 4. Lemma, S. 518; OLIVIER RODONDI, Le droit de réponse dans les médias, 1991, S. 249).
4.2.2 Die gegenteilige Ansicht sieht den Zweck des Rechts auf Gegendarstellung ausschliesslich darin, dass die veröffentlichte Tatsachendarstellung im Sinn der betroffenen Person berichtigt wird. Hat das Medienunternehmen bereits eine Berichtigung veröffentlicht, die die Sicht der betroffenen Person beinhaltet und die für die Gegendarstellung geltenden Veröffentlichungsvorschriften gemäss Art. 28k Abs. 1 ZGB erfüllt, entfällt der Gegendarstellungsanspruch mangels schutzwürdigen Interesses. Der Zweck der Gegendarstellung ist erreicht, auch wenn sich die betroffene Person nicht mit eigenen Worten an die Öffentlichkeit wenden konnte. Nach dieser Betrachtungsweise kann es letztlich keine Rolle spielen, ob die Berichtigung des Medienunternehmens vor oder erst nach Eintreffen der Gegendarstellung veröffentlicht wird (ausführlich: BEATRICE BÄNNINGER, Die Gegendarstellung in der Praxis, 1998, S. 164 ff., mit Hinweisen; seither allgemein: SCHWAIBOLD, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 7 zu Art. 28l ZGB; JEANDIN, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 32 zu Art. 28g ZGB; BARRELET/WERLY, a.a.O., N. 1702 S. 511; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 11 N. 49 S. 117; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, N. 697a S. 247).
4.3.1 Auszugehen ist vom Zweck des Institutes. Im Unterschied zum allgemeinen Schutz der Persönlichkeit gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB ist das Gegendarstellungsrecht nicht an den Nachweis einer widerrechtlichen Verletzung gebunden. Es soll dem Betroffenen ermöglichen, unabhängig von einem solchen Nachweis und wenn immer möglich ohne Anrufung des Gerichts einer Tatsachendarstellung, die ihn in seiner Persönlichkeit berührt, eine eigene Version
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entgegenzustellen. Im Sinne des Rechtsschutzes durch Verfahren soll eine Art "Waffengleichheit" herbeigeführt werden (vgl. BGE 112 Ia 398 E. 4b S. 403 f.; BGE 113 II 213 E. 2c S. 217; BGE 117 II 115 E. 2a S. 116). Das Ziel der Gegendarstellung, nämlich im Bereich der öffentlichen Medien in einem gewissen Umfang gleich lange Spiesse zu schaffen, ist erreicht, wenn die Gegendarstellung publiziert wurde und damit an das gleiche Publikum gelangt ist wie der ursprüngliche Artikel. Der Betroffene wird sie allerdings häufig als eine Art Genugtuung empfinden. Einen Anspruch auf eine solche hat er aber nicht (vgl. BGE 135 III 385 E. 2.2 S. 387, zum Anspruch auf Zustellung eines Belegexemplars).
4.3.2 Von diesem Zweck her kann das Begehren auf gerichtliche Anordnung einer Gegendarstellung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn der Betroffene bereits die Gelegenheit erhalten hat, seine Entgegnung - z.B. in der Form eines Interviews - veröffentlichen zu lassen, und diese Veröffentlichung den gesetzlichen Anforderungen an eine Gegendarstellung genügt hat. Vorausgesetzt ist somit, dass die veröffentlichte Entgegnung innert nützlicher Frist erfolgt ist, mit grösster Wahrscheinlichkeit wiederum auch den Leser des beanstandeten Artikels angesprochen hat und in direkter Verbindung mit dem beanstandeten Artikel gestanden oder diese Verbindung durch geeignete Mittel hergestellt hat. Schliesslich darf ihr nicht erneut ein Kommentar des Medienunternehmens gefolgt sein, der sie entwertet haben könnte (vgl. BGE 120 II 273 E. 4b S. 275). Der beurteilte Fall betraf ein ausführliches Interview, das das Medienunternehmen dem Betroffenen zum Gegenstand des beanstandeten Zeitungsartikels gewährt und im Anschluss daran veröffentlicht hatte.
4.4 Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Berichtigung des Medienunternehmens ein Beharren des Betroffenen auf seinem Gegendarstellungsrecht als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen kann, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Allerdings ist offenbarer Rechtsmissbrauch nur mit Zurückhaltung anzunehmen und im Zweifel das formelle Recht zu schützen (allgemein: Urteil 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.2.1, mit Hinweis insbesondere auf HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 90 zu Art. 2 ZGB; vgl. BGE 123 III 145 E. 3b S. 150). Berücksichtigt werden muss dabei, dass die Berichtigung des Medienunternehmens im Unterschied zu den vorgenannten "Interview-Fällen" nicht den Standpunkt des Betroffenen wiedergibt
BGE 137 III 433 (439):
und insofern nicht als "Gegendarstellung", d.h. als eigene Version des Betroffenen erkennbar ist. Die Frage stellt sich zudem unterschiedlich, je nachdem, ob das Medienunternehmen von sich aus und aus eigenem Antrieb eine Berichtigung veröffentlicht, bevor der Betroffene förmlich eine Gegendarstellung verlangt hat, oder ob das Medienunternehmen erst nach dem Eintreffen der Gegendarstellung eine Berichtigung veröffentlicht und damit auf das Gegendarstellungsbegehren des Betroffenen gleichsam erst reagiert. Denn vorab in letzterem Fall besteht die Gefahr, das Gegendarstellungsrecht könnte entwertet und unterlaufen werden. Gleichwohl dürfen auch in diesem Bereich die Fälle offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht völlig ausgeschlossen werden. Wer vor Gericht begehrt, was er bereits erhalten hat, verdient keinen Rechtsschutz. Im Einzelfall ist jedoch streng darauf zu achten, dass die Berichtigung des Medienunternehmens die Sachdarstellung des Betroffenen zum einen inhaltlich richtig und vollständig wiedergibt und zum anderen den übrigen für die Gegendarstellung geltenden Veröffentlichungsvorschriften gemäss Art. 28k Abs. 1 ZGB entspricht. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, dem Betroffenen sei stets besser gedient, wenn das Medienunternehmen ausdrücklich berichtige und nicht bloss die Gegenmeinung des Betroffenen veröffentliche, ist in dieser allgemeinen Form unzutreffend. Das kann je nach Art der beanstandeten Tatsachendarstellung zutreffen, muss aber nicht. Entscheidend bleibt der Einzelfall.
4.5 Gemäss Art. 28k Abs. 1 ZGB ist die Gegendarstellung sobald als möglich zu veröffentlichen, und zwar so, dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht. Auch wenn sich daraus - im Gegensatz zur entsprechenden Bestimmung des Vorentwurfs - nicht eine starre Pflicht ergibt, die Gegendarstellung in der gleichen Rubrik beziehungsweise auf der gleichen Seite wie die ursprüngliche Mitteilung abzudrucken, so muss es sich doch um eine vom gleichen Publikum ebenso berücksichtigte Veröffentlichungsweise handeln. Je auffälliger die beanstandete Darstellung zur Geltung gekommen ist, desto mehr rechtfertigt es sich, der Gegendarstellung die gleichen Modalitäten der Veröffentlichung zuzugestehen (vgl. BGE 123 III 145 E. 2 S. 147 ff.). Diese Voraussetzung erfüllt eine Veröffentlichung auf der Leserbriefseite nicht, wenn der beanstandete Beitrag in einer Rubrik der Sachberichterstattung erfolgt ist (vgl. BGE 119 II 97 E. 2a S. 99 f.; BGE 122 III 209 E. 2a S. 211). Neben den inhaltlichen hat diesen formellen
BGE 137 III 433 (440):
Anforderungen an die Veröffentlichung auch die Berichtigung des Medienunternehmens zu genügen, soll sie bewirken, dass das schutzwürdige Interesse an der Beurteilung eines bereits eingereichten oder späteren Gegendarstellungsbegehrens entfällt.
6.2 Die Beschwerdeführerinnen halten die Veröffentlichung der "Präzisierung der Redaktion" unter der Rubrik "Leserbriefe" gleichwohl für gerechtfertigt, weil in Printmedien die Leserbriefe zu den meistgelesenen Rubriken zählten (mit Hinweis auf SCHWAIBOLD, a.a.O., N. 8 zu Art. 28k ZGB; vgl. JEANDIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 28k ZGB). Entscheidend ist indessen nach der gesetzlichen Konzeption, dass die Veröffentlichung nicht irgendeinen oder den grösstmöglichen Leserkreis erreicht, sondern die Personen, die zuvor auch die beanstandete Tatsachendarstellung gelesen haben. Wie die Beschwerdeführerinnen hervorheben, verfügt ein Konsumentenmagazin als spezialisierte Zeitschrift über eine sachthemenbezogen interessierte und damit über eine aufmerksamere und kritischere Leserschaft als eine gewöhnliche Tageszeitung (vgl. Urteil 4C.170/2006 vom 28. August
BGE 137 III 433 (441):
2006 E. 3.3, in: sic! 2007 S. 219 f.). Es darf deshalb angenommen werden, dass eine redaktionelle Berichtigung von den Lesern einer spezialisierten Zeitschrift auch eher im themenbezogenen Sachzusammenhang erwartet und wahrgenommen werden wird als auf der Leserbriefseite, die der Verbreitung subjektiver Meinungen und Erfahrungen dient und die die auf Sachthemen ausgerichtete fachkundige Leserschaft weniger interessieren dürfte.
6.3 Zutreffend hat das Kantonsgericht somit einen überzeugenden Grund für ein Abweichen von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verneint. Die Berichtigung des Medienunternehmens im Leserbriefteil genügt in formeller Hinsicht nicht, wenn der zu berichtigende Beitrag als Sachthema des Konsumentenmagazins abgedruckt war. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die veröffentlichte "Präzisierung der Redaktion" inhaltlich zweifelsfrei berichtigt hat, was von der Beschwerdegegnerin beanstandet und zur Gegendarstellung beantragt worden war. Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass das Kantonsgericht ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdegegnerin an der Gegendarstellung bejaht hat, was den "K-Tipp" und den "Bon à savoir" in der gedruckten Ausgabe angeht.
7.2 Was die Berichtigung auf der Website "www.ktipp.ch" angeht, betont die Beschwerdeführerin 1, sie habe ihre "Präzisierung der Redaktion" unmittelbar unter dem beanstandeten Artikel platziert und erst noch mit dem Zusatz "Wichtig: ÖKK und Sympany sind zwei verschiedene Versicherungsunternehmen" ergänzt. Auf Grund der
BGE 137 III 433 (442):
verwiesenen Belege trifft die Darstellung zu. Berichtigt werden muss allerdings (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass die "Präzisierung der Redaktion" nicht unmittelbar an den beanstandeten Artikel anschliesst, sondern sich darunter in der Rubrik "Kommentare" befindet. Wer sich einloggt bzw. registrieren lässt, kann auf der Website unter dieser Rubrik einen eigenen Kommentar hinzufügen. Darauf verweist zutreffend auch die Beschwerdegegnerin. Es handelt sich somit um eine Art "Leserbriefseite" auf Internet. Auf das hiervor Gesagte (E. 6) kann deshalb auch für die Berichtigung auf der Website des "K-Tipp" verwiesen werden. Die Veröffentlichung genügt den Anforderungen gemäss Art. 28k Abs. 1 ZGB nicht.
7.3.2 Der Ausdruck aus der Website "www.bonasavoir.ch" vom 5. Oktober 2010 widerlegt die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Berichtigung befinde sich ebenfalls unter der Rubrik "Kommentare" und genüge deshalb nicht. Die Beschwerdeführerin 2 hat ihre Berichtigung vielmehr unmittelbar im Anschluss an den beanstandeten Beitrag veröffentlicht und diesen ergänzt, wie das die Beschwerdegegnerin ihr gegenüber verlangt hatte ("à le compléter"). Mehr oder Anderes hat die Beschwerdegegnerin auch im gerichtlichen Verfahren nicht verlangt und darf ihr auch nicht zugesprochen
BGE 137 III 433 (443):
werden (vgl. BGE 130 III 1 E. 3.2 S. 8 f.). Unter dem Blickwinkel von Art. 28k Abs. 1 ZGB darf die Veröffentlichung der Berichtigung hier deshalb nicht beanstandet werden. Wie die Veröffentlichung auf einer Website im Allgemeinen zu gestalten ist, damit sie den gleichen Personenkreis erreicht wie die beanstandete Tatsachendarstellung, kann damit dahingestellt bleiben.