BGE 137 III 444
 
66. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
 
5A_235/2011 vom 8. August 2011
 
Regeste
Art. 781 ZGB; Inhalt und Umfang eines Kiesausbeutungsrechts.
 
Sachverhalt

BGE 137 III 444 (444):
Die X. AG (Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Beschwerdegegnerin) verfügen je über Dienstbarkeiten für den Kiesabbau zulasten des Grundstücks Nr. 324. Die Beschwerdegegnerin baut auf einem Teil des Grundstücks Sand, Kies und weitere Materialien ab und richtet den ursprünglichen Zustand fortlaufend wieder her, indem
BGE 137 III 444 (445):
sie die abgebauten Flächen mit Aushub verfüllt, mit Humus bedeckt und zuletzt begrünt. Zu ihren Gunsten besteht seit 1979 eine mit dem Stichwort "Kiesausbeutungsrecht" im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit. Die zu Gunsten der Beschwerdeführerin Ende 2005 begründeten und 2006 im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten umfassen das "Abbaurecht für Sand, Kies, Aushub und übrige Materialien" mit dazugehörigem "Fahrwegrecht" und "Leitungsrecht" sowie das "Deponierecht (ausschliesslich) für Aushubmaterial der Klasse 1" mit dazugehörigem "Fahrwegrecht" und "Leitungsrecht". Die Beschwerdeführerin erhob Klage mit den Begehren, der Beschwerdegegnerin zu verbieten, auf dem Grundstück Nr. 324 Aushubmaterial jedweder Art zu deponieren und das Grundstück Nr. 324 mit Aushubmaterial zu befahren, und eventualiter festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin auf dem Grundstück Nr. 324 über keine Dienstbarkeit im Sinne eines Deponierechts sowie eines Fahrwegrechts für den Zu- und Abtransport von Aushubmaterial verfügt. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Die Beschwerdeführerin erneuert vor Bundesgericht ihre Klagebegehren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
 
Aus den Erwägungen:
2. Die Dienstbarkeit zu Gunsten der Beschwerdegegnerin ist im Grundbuch mit dem Stichwort "Kiesausbeutungsrecht" eingetragen. Sie geht zurück auf einen Vertrag vom 4. Mai 1979 zwischen dem Vater des heutigen Grundeigentümers und der Beschwerdegegnerin. Den Dienstbarkeitsvertrag von 1979 haben die Begründungsparteien in Zusatzvereinbarungen vom 4. Juli 1981 und vom 7. April 1988 ergänzt und bestätigt und in einer Vereinbarung vom 6. Dezember 2006 unter Einbezug des heutigen Grundeigentümers zusätzlich ausgedehnt. Der Dienstbarkeitsvertrag und alle Zusatzvereinbarungen sind beim Grundbuch angemeldet und zu den Belegen genommen worden. Die Beschwerdegegnerin hat auf Grund des Kiesausbeutungsrechts während Jahren Sand, Kies und weitere Materialien abgebaut und die abgebauten Flächen fortlaufend in den ursprünglichen Zustand zurückversetzt und renaturiert bzw. rekultiviert.
2.1 Die im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit zu Gunsten der Beschwerdegegnerin ist eine Personaldienstbarkeit (Art. 781 Abs. 1
BGE 137 III 444 (446):
ZGB) und gehört zu den sog. Ausbeutungsrechten, d.h. zu den Rechten auf Gewinnung von Bodenbestandteilen wie Lehm, Torf, Schiefer, Sand, Steine u.ä. (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 36 zu Art. 781 ZGB; LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 174 zu Art. 730 ZGB).
2.2 Als Personaldienstbarkeit bestimmt sich ihr Inhalt und Umfang nach den für die Grunddienstbarkeiten geltenden Regeln (Art. 781 Abs. 3 ZGB; vgl. BGE 132 III 651 E. 8 S. 655). Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 137 III 145 E. 3.1 S. 147 f.). Ist der Eintrag nicht klar und muss auf den Erwerbsgrund abgestellt werden, bestimmt sich gemäss Art. 781 Abs. 2 ZGB der Inhalt der Personaldienstbarkeit, soweit es nicht anders vereinbart wird, nach den gewöhnlichen Bedürfnissen der Berechtigten (vgl. STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 3. Aufl. 2003, N. 2577 S. 120). Massgebend sind dabei die Bedürfnisse im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit (vgl. BGE 132 III 651 E. 8.1 S. 656).
2.3.3 Für sein Verständnis des Dienstbarkeitsvertrags spreche auch, so hat das Obergericht dafürgehalten, der Zusammenhang von Ziff. 4 zu Ziff. 2 des Vertrags, wonach die Beschwerdegegnerin bei der Ausübung des Ausbeutungsrechts grösstmögliche Sorgfalt anzuwenden und insbesondere die Vorkehren zu treffen habe, damit das anschliessende Erdreich nicht in Bewegung gerate. Solle das anschliessende Erdreich nicht in Bewegung geraten, müsse es der Beschwerdegegnerin möglich sein, fortlaufend Aushubmaterial zur Wiederauffüllung auf das Grundstück zu bringen und dort zu deponieren. Aufgrund des Vertrags vom 4. Mai 1979 habe der Zweck des Kiesausbeutungsrechts somit nicht darin bestanden, eine unbeschränkt grosse Grube zu schaffen. Die Landschaft habe vielmehr erhalten und die abgebauten Gebiete hätten wieder aufgefüllt und humusiert werden sollen, so dass das Land irgendwann wieder genutzt werden könne.
2.3.4 Dass von einem Kiesausbeutungsrecht mit anschliessender Rekultivierung auszugehen sei und dass die Dienstbarkeit nicht ohne anschliessende Rekultivierung und Wiederherstellung ausgeübt werden könne, hat das Obergericht schliesslich aus den späteren Zusatzvereinbarungen abgeleitet, insbesondere aus der Vereinbarung vom 7. April 1988. Es hat weiter erwogen, zum selben Ergebnis führten auch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die die Vertragsparteien bei den von ihnen auf privatrechtlicher Ebene getroffenen Vereinbarungen zu beachten hätten und auf die in den Vereinbarungen vom 4. Mai 1979 und vom 7. April 1988 verwiesen werde. Beim Abbau von Kies seien verschiedene Bestimmungen des Gewässer-, Natur- und Landschaftsschutzes zu berücksichtigen bzw. die abgebauten Gebiete entsprechend den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu rekultivieren, was auch aus den der Beschwerdegegnerin seit dem 20. Januar 1982 erteilten öffentlich-rechtlichen Bewilligungen hervorgehe.

BGE 137 III 444 (448):
2.3.5 Sei im Kiesausbeutungsrecht zu Gunsten der Beschwerdegegnerin somit die Wiederauffüllung und Humusierung des abgebauten Gebietes enthalten, hat das Obergericht geschlossen, müsse es der Beschwerdegegnerin möglich sein, auf dem belasteten Grundstück das Aushubmaterial zur Auffüllung zu deponieren und das belastete Grundstück zu diesem Zweck zu befahren.
3.2 Nach dem zur Zeit der Begründung bestehenden und dem heutigen allgemeinen Sprachgebrauch meint "Ausbeutung" bzw. "ausbeuten" nicht nur "abbauen" als Tätigkeit hier des Tagebaues, sondern ganz allgemein "wirtschaftlich nutzen" (vgl. Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache [...], Bd. I, 1976, S. 238 zu "ausbeuten", und Duden, Das Herkunftswörterbuch, Bd. VII, 4. Aufl. 2007, S. 92 zu "Beute"). Dass ein "Kiesausbeutungsrecht" vom Wortlaut und Wortsinn her weiter geht als ein "Kiesabbaurecht" belegen die im Grundbuch zu Gunsten der Beschwerdeführerin eingetragenen Dienstbarkeiten. Neben dem "Abbaurecht für Sand, Kies, Aushub und übrige Materialien" wurden die zu dessen Ausübung erforderlichen Dienstbarkeiten "Fahrwegrecht" und "Leitungsrecht" separat begründet und im Grundbuch eingetragen, während das "Kiesausbeutungsrecht" selbst nach Ansicht der Beschwerdeführerin ohne Begründung einer eigenen Dienstbarkeit das Fahrwegrecht zum Transport von Kies mit umfasst und über den Abbau von Kies auch die Entnahme von Sand und weiteren Materialien zulässt (vgl. zur Auslegung des Grundbucheintrags: BGE 86 II 243 E. 5 S. 251; Urteile 5A_617/2009 vom 26. Januar 2010 E. 3.2 und 5C.257/2001 vom 3. Dezember 2001 E. 2a).

BGE 137 III 444 (449):
3.3 Der Grundbucheintrag "Kiesausbeutungsrecht" legt die damit verbundenen Rechte und Pflichten im Einzelnen nicht derart eindeutig fest, dass, wie die Beschwerdeführerin meint, kein Raum bleibt, um für die Ermittlung des Inhaltes der Dienstbarkeit auf ihren Erwerbsgrund zurückzugreifen (vgl. BGE 123 III 461 E. 2b S. 464; BGE 128 III 169 E. 3a S. 172). Die Auslegung des Grundbucheintrags ergibt, dass die Dienstbarkeit nicht auf den eigentlichen Abbau von Kies und anderen Materialien beschränkt sein muss und weitergehend zur allgemeinen wirtschaftlichen Nutzung des Kiesvorkommens bzw. der Kiesabbaustätte auf dem belasteten Grundstück berechtigen kann. In diesem Rahmen ist der Inhalt der Dienstbarkeit zunächst anhand ihres Erwerbsgrundes zu bestimmen (E. 2.2 hiervor).

BGE 137 III 444 (450):
4.1.2 Für das Bundesgericht ist unangefochten und verbindlich festgestellt, dass die Wiederauffüllung der ausgehobenen Kiesgrube und die Renaturierung bzw. Rekultivierung der Abbauflächen eine Bedingung der erteilten Bewilligung zum Kiesabbau ist. Die Bewilligungen, auf die das Obergericht verwiesen hat, belegen diesen Sachverhalt. Danach kann die Bewilligung jederzeit widerrufen werden, wenn die Bedingungen, Auflagen und Vorschriften nicht eingehalten werden. Zu diesen Bedingungen und Auflagen gehört, dass die Wiederinstandstellung und Begrünung der abgebauten Fläche schrittweise mit dem Abbau zu erfolgen hat (Ziff. 3.3 und 4.8 der Bewilligung zur Entnahme von Kies vom 20. Januar 1982 und Ziff. 4.3 und 5.5 der Bewilligung für die Erweiterung der Kiesgrube vom 11. Januar 1994). Entsprechende Verpflichtungen zur Wiederherrichtung nicht mehr genutzter Abbaustellen werden regelmässig mit der Bewilligung zum Kiesabbau auferlegt (vgl. etwa BEAT EDELMANN, Rechtliche Probleme des Kiesabbaus im Kanton Aargau, 1990, S. 90 und 104 ff.; JACQUES MATILE, Un cas pratique: les gravières, in: L'aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, 1990, S. 219 ff., 241 f.; LAURENT SCHULER, L'exploitation des gisements naturels en droit vaudois, RDAF 2007 I S. 185, 195 f.).
4.2.1 Das Obergericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass bei der Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen sind. Denn die Dienstbarkeit ist hier unstreitig im Hinblick auf die öffentlich-rechtliche Kiesabbaubewilligung eingeräumt und vor deren Hintergrund insbesondere durch die Zusatzvereinbarungen näher umschrieben worden. Öffentlich-rechtliche Bestimmungen, auf die im Dienstbarkeitsvertrag verwiesen wird, können insoweit den Inhalt der privatrechtlichen Dienstbarkeit bestimmen, wenn die Auslegung des Erwerbsgrundes, insbesondere unter Berücksichtigung des Zwecks der Dienstbarkeit
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ergibt, dass die Parteien diese inhaltliche Bestimmung so gewollt haben (ausführlich: BEAT ESCHMANN, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkeiten, 2005, S. 79 f., mit Hinweisen).
4.2.2 Die einschlägige Ziff. 4 des Dienstbarkeitsvertrags von 1979 ist zwar neutral formuliert und schreibt allgemein vor, "das von der Kiesausbeutung in Anspruch genommene Terrain ist durch die Berechtigte fortlaufend wieder einzufüllen, zu humusieren und zu begrünen". Wie die Ziff. 4 des Dienstbarkeitsvertrags von den Begründungsparteien selbst verstanden wurde, ergibt sich jedoch aus deren Zusatzvereinbarung von 1988, auf die das Obergericht verwiesen hat. Darin wird unter dem Zwischentitel "Rekultivierung" festgehalten, der Abbauer habe dafür besorgt zu sein, dass die Rekultivierung gemäss behördlicher Vorschrift erfolgt. Weiter heisst es, die Parteien stimmten überein, dass demzufolge im heutigen Zeitpunkt die Rekultivierung gemäss dem Plan Nr. 1 vom Februar 1988 des Büros P. erfolgt. Die Vertragsklausel schliesst mit dem Satz: "Der Grundeigentümer erklärt sich mit dieser Regelung ausdrücklich einverstanden" (Ziff. 7 der Vereinbarung vom 7. April 1988).
4.2.3 Die Vertragsabrede mit ihrer ausdrücklichen Bezugnahme auf "die Rekultivierung gemäss behördlicher Vorschrift" kann nur dahin gehend verstanden werden, dass der Grundeigentümer der Beschwerdegegnerin gestattet und damit das Recht eingeräumt hat, ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustandes nachzukommen, d.h. das belastete Grundstück auch zu diesem Zweck zu nutzen. Aus diesem Gesamtrechtsverhältnis von öffentlich-rechtlicher Kiesabbaubewilligung und damit verbundener privatrechtlicher Dienstbarkeit einen Teil - nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Wiederherstellung des früheren Zustandes - herauszubrechen, wäre nicht sachgerecht, darf doch nicht leichthin angenommen werden, die Parteien hätten eine unangemessene vertragliche Lösung gewollt (vgl. BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; BGE 126 III 119 E. 2c S. 121). Die obergerichtliche Auslegung berücksichtigt vielmehr richtigerweise den öffentlich-rechtlichen Gesamtzusammenhang, in den die Dienstbarkeit eingebettet ist (vgl. BGE 128 III 265 E. 3a S. 267), und die Bedürfnisse der Berechtigten, wie sie bereits im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit bestanden haben (vgl. E. 2.2 hiervor).
4.2.4 Ernsthafte Gründe dafür, vom klaren Wortlaut des Vereinbarungstextes abzuweichen, sind weder ersichtlich noch dargetan (vgl.
BGE 137 III 444 (452):
BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188). Die Beschwerdeführerin gibt die Ziff. 7 der Zusatzvereinbarung in ihrer Darstellung der dienstbarkeitsrechtlichen Ausgangslage überhaupt nicht und in der Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil nur verstümmelt wieder, während die Beschwerdegegnerin die Wichtigkeit der Vertragsklausel mehrfach hervorhebt.
4.2.5 Zur Hauptsache wendet die Beschwerdeführerin ein, es handle sich bei der Wiederherstellung des früheren Zustandes nach erfolgtem Kiesabbau um eine schuldrechtliche Verpflichtung der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Grundeigentümer. Eine bloss schuldrechtliche Verpflichtung aber habe keine dingliche Wirkung, so dass der frühere Zustand nach erfolgtem Kiesabbau auch von einer anderen Firma, beispielsweise von ihr selber gestützt auf ihr Deponierecht, wiederhergestellt werden könne, wenn der Grundeigentümer dies wolle. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass schuldrechtliche Pflichten - von den gesetzlichen Sonderfällen in Art. 730 Abs. 2 und Art. 741 ZGB abgesehen - persönlicher Natur sind und nur die Vertragsparteien binden (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.2, in: ZBGR 92/2011 S. 209 f.). Es erscheint auch nicht als ausgeschlossen, wie das die Beschwerdeführerin betont, dass der Grundeigentümer selber an der Wiederherstellung des früheren Zustandes ein Interesse hat, beispielsweise um das Grundstück später landwirtschaftlich wieder nutzen zu können, und dass die Beschwerdegegnerin insoweit auch ihm gegenüber verpflichtet sein mag, die abgebauten Flächen mit Aushubmaterial aufzufüllen, mit Humus zu bedecken und zu begrünen. Entscheidend ist indessen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Verpflichtung zu dieser Wiederherstellung des früheren Zustandes nur erfüllen kann, wenn sie berechtigt ist, zu diesem Zweck das Grundstück zu betreten und darauf Aushubmaterial zu deponieren und alle weiteren Arbeiten auszuführen. Diese Rechte hat der Grundeigentümer der Beschwerdegegnerin im Dienstbarkeitsvertrag mit seinen Zusatzvereinbarungen eingeräumt (E. 4.2.2 hiervor). Da neben dem Dienstbarkeitsvertrag insbesondere auch die Zusatzvereinbarung von 1988 dem Grundbuchamt eingereicht und zu den Belegen genommen worden ist, kommt den darin der Beschwerdegegnerin eingeräumten Rechten dingliche Wirkung zu (vgl. Urteil 5C.269/2001 vom 6. März 2002 E. 4b, nicht publ. in: BGE 128 III 169, BGE 128 III 265 E. 3a Abs. 3 S. 267; allgemein: STEINAUER, a.a.O., N. 2536 S. 102 f., mit Hinweisen).
BGE 137 III 444 (453):
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4.3 Aus den dargelegten Gründen ist der Haupteinwand der Beschwerdeführerin unbegründet. Zur wirtschaftlichen Nutzung des Kiesvorkommens bzw. der Kiesabbaustätte auf dem belasteten Grundstück und damit zur Ausübung des im Grundbuch eingetragenen Kiesausbeutungsrechts gehören einerseits der Abbau von Sand, Kies und weiteren Materialien und andererseits die fortlaufende Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verbunden mit der Renaturierung bzw. Rekultivierung. Die Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Dienstbarkeit deshalb insbesondere auch berechtigt, auf dem belasteten Grundstück Aushubmaterial zu deponieren und das belastete Grundstück mit Aushubmaterial zu befahren. Da die Dienstbarkeit der Beschwerdegegnerin zeitlich vor den allenfalls gleichgerichteten Dienstbarkeiten der Beschwerdeführerin im Grundbuch eingetragen wurde, gehen die Rechte der Beschwerdegegnerin nach dem Grundsatz der Alterspriorität den Rechten der Beschwerdeführerin vor (vgl. Art. 972 ZGB; BGE 57 II 258 E. 2 S. 262; 131 III 345 E. 2.3.1 S. 352).