45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1960 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

X. wurde durch Scheidungsurteil des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom 23. Mai 1958 verpflichtet, an den Unterhalt des am 6. Dezember 1952 geborenen Kindes Y. bis zu dessen vollendetem 12. Altersjahr Fr. 70.- und sodann bis zum 18. vollendeten Altersjahr Fr. 90.- monatlich zu bezahlen sowie die jeweilige Kinderzulage zu entrichten. Das Kind war vorehelich geboren, jedoch anlässlich der Trauung des X. mit der Kindsmutter am 19. Dezember 1952 auf Grund der von ihnen gemeinsam abgegebenen Erklärung, dass er der Vater sei, ehelich erklärt und in das Legitimationsregister eingetragen worden.

Seit dem 6. Juni 1958 weigerte sich X., die ihm gerichtlich auferlegten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, weil er nicht der Vater des Kindes sein könne. Er gab, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen, seine feste Anstellung auf und arbeitete in der Folge nur unregelmässig.

Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde von Basel-Stadt verurteilte der Ausschuss des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt X. am 21. Oktober 1959 wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflicht zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 42 Tagen Gefängnis.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

2. Nach Art. 258 ZGB wird ein aussereheliches Kind von Gesetzes wegen ehelich, wenn die Eltern einander heiraten.

Daraus folgt als erstes, dass die Legitimationswirkung ipso iure mit der Eheschliessung der Eltern eintritt, unbekümmert darum, ob diese der Pflicht zur Anmeldung der gemeinsamen ausserehelichen Kinder gemäss Art. 259 Abs. 1 ZGB nachkommen oder nicht; ihrer Erklärung kommt nicht konstitutive, sondern bloss deklaratorische Bedeutung zu (Art. 259 Abs. 2 ZGB;BGE 40 II 298,BGE 74 I 73/4). Zum anderen ergibt sich aus Art. 258 ZGB, dass die Ehelicherklärung nur erfolgt, wenn die aussereheliche Mutter den Vater des Kindes heiratet, die Eheschliessenden somit dessen natürliche Eltern sind. Fehlt es trotz anderslautender Erklärung der Nupturienten an dieser Voraussetzung, dann führt der Eheschluss materiell zu keiner gültigen Legitimation (BGE 40 II 298). Mangels eigener Kognition des Zivilstandsbeamten über die Elternschaft (EGGER, Kommentar, N. 20 zu Art. 39 ZGB und N. 3 zu Art. 258 ZGB; HEGNAUER, Kommentar, N. 20 zu Art. 258/259; SILBERNAGEL, Kommentar, N. 3 zu Art. 259) wird jedoch die Ehelicherklärung im Legitimationsregister eingetragen und dadurch ein Rechtsschein erzeugt, der bis zu seiner Beseitigung die Wirkungen einer materiell gültigen Legitimation zeitigt und auch für den Strafrichter verbindlich ist. Ob dieser Rechtsschein im Weg der einredeweisen Bestreitung, im Berichtigungsverfahren (Art. 45 ZGB), durch negative Feststellungsklage oder bloss durch Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes gemäss Art. 262 ZGB entkräftet werden kann, hängt von der Natur des geltend gemachten Mangels ab. (Es folgen Ausführungen darüber, dass zu unterscheiden ist zwischen Mängeln, die Nichtigkeit und solchen die blosse Anfechtbarkeit zur Folge haben, dass im letzteren Falle die Ehelicherklärung bloss mit der innert der Verwirkungsfrist von drei Monaten anzuhebenden Statusklage nach Art. 262 ZGB angefochten werden kann, was der Beschwerdeführer unterlassen hat, dass dagegen Nichtigkeitsgründe ausser durch Klage - zumindest vor dem Zivilrichter - jederzeit auch einredeweise geltend gemacht werden können, bei Nichtabstammung des Kindes vom Registervater die Nichtigkeitsfolge aber eher abzulehnen ist.) Indessen braucht die Frage, ob der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Mangel wirklich einen Nichtigkeitsgrund darstelle, nicht entschieden zu werden. Selbst wenn sie zu bejahen wäre und daher die Rechtsgültigkeit der Legitimation heute noch bestritten werden könnte, wäre auf die Einrede des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Zwar hat das Bundesgericht in wiederholten Entscheidungen sich bei Beurteilung von Beschwerden aus Art. 44 und 45 BV auf Ausfolgung eines Heimatscheines als befugt erachtet, auch die Rechtsgültigkeit und die Wirkungen gewisser den Familienstand beeinflussender Vorgänge (z.B. der Ehelicherklärung) zu beurteilen, wenn der daraus hergeleitete bestimmte Familienstand lediglich auf Zivilstandsakten gestützt wurde, die noch als ungesetzlich angefochten werden konnten (BGE 35 I 674,BGE 45 I 159,BGE 49 I 29,BGE 55 I 23). Dass auch der Strafrichter unter dem Gesichtspunkte von Art. 217 StGB die Rechtsgültigkeit des der Unterstützungspflicht zugrunde liegenden familienrechtlichen Verhältnisses bei Behauptung eines Nichtigkeitsgrundes vorfrageweise überprüfen könnte, wäre damit nicht gesagt. Jedenfalls aber käme eine solche Überprüfung nur unter der einschränkenden Voraussetzung in Betracht, die in der angeführten Rechtsprechung zur Regel erhoben wurde. Mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines auf Feststellung des familienrechtlichen Status gerichteten selbständigen Prozesses, hat der Staatsgerichtshof die Entscheidung solcher Vorfragen stets ausdrücklich davon abhängig gemacht, dass die Unrichtigkeit des Registereintrages nach der Aktenlage ausser allem Zweifel stehe. An dieser Voraussetzung fehlt es hier offensichtlich. Es ist daher in jedem Fall von dem sich aus den Zivilstandsregistern ergebenden Familienstand des Kindes auszugehen.