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BGE 90 IV 66 (67):

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A.- Nowak, Sawicki und Jotov drangen in der Nacht vom 7. auf den 8. April 1960, mit Einbrecherwerkzeugen versehen, in Basel in die Räumlichkeiten der Firma Durand & Huguenin AG ein. Im Lohnbüro schweissten sie den Kassenschrank auf und entnahmen ihm Fr. 636'308.85 Bargeld, 100 Reisemarken und eine Banknotenmappe. Dann begaben sie sich mit Hilfe von Schmitt nach Frankfurt, wo sie die Beute unter sich verteilten.

Nowak, Sawicki und Jotov wurden im Juni 1960 in der Deutschen Bundesrepublik festgenommen und in Haft gesetzt. Im November 1960 wurden sie an die Schweiz ausgeliefert und von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt wegen Flucht- und Kollusionsgefahr in Untersuchungs- und Sicherheitshaft genommen, in der sie deswegen bis zur erstinstanzlichen Aburteilung verblieben. Dann kamen sie in Strafhaft.

In der Nacht vom 13. Dezember 1960 versuchte Jotov aus seiner Zelle auszubrechen, wobei er Sachschaden anrichtete.

B.- Am 6. Februar 1963 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Nowak, Sawicki und Jotov des qualifizierten Diebstahls, Jotov überdies der Sachbeschädigung, schuldig und verurteilte Nowak zu fünf, Sawicki und Jotov zu je acht Jahren Zuchthaus. Zudem verwies es ersteren für fünfzehn Jahre, die beiden letzteren auf Lebenszeit des Landes.

Nowak rechnete es die seit 11. Dezember 1961, Sawicki und Jotov die seit 1. Januar 1962 erlittene Haft auf die Strafe an, d.h. soviel Zeit, als das Untersuchungsverfahren bei einsichtigem Verhalten der Angeklagten gedauert hätte. Eine weitergehende Anrechnung lehnte es mit der Begründung ab, Nowak habe vorerst das Verfahren in jeder Hinsicht erschwert. Er habe nicht nur zu kolludieren, ein

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BGE 90 IV 66 (68):

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Aktenstück zu entfernen und einen Zeugen einzuschüchtern versucht, sondern sich lange Zeit geweigert, zur Einvernahme Hand zu bieten und ein Protokoll zu unterschreiben. Ein Teilgeständnis vom 30. November 1960, das den Behörden übrigens nicht weiterhalf, habe er widerrufen. Erst am 11. Dezember 1961, als er so gut wie überführt gewesen sei, habe er ein protokollarisches Geständnis abgelegt. Sawicki habe das Ermittlungsverfahren ebenfalls erschwert. Auch er habe zu kolludieren und Mitteilungen aus dem Untersuchungsgefängnis zu schmuggeln versucht. Zudem habe er wiederholt auszubrechen versucht, was ihm einmal auch gelungen sei. Ein Teilgeständnis vom 7. Juli 1961 habe er sofort widerrufen und seine Tat erst am 20. September 1962, als die Anklage bereits angekündigt und weiteres Leugnen offensichtlich sinnlos geworden sei, zugegeben. Jotov sodann habe seine unmittelbare Mitwirkung am Einbruch bis zuletzt bestritten. Überdies habe auch er aus dem Gefängnis auszubrechen versucht, mit den Mitangeklagten heimlich verkehrt, Briefe aus der Haft geschmuggelt und sich auch sonst, im Ermittlungsverfahren wie vor Gericht, uneinsichtig gezeigt.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte dieses Urteil am 29. November 1963 dahin ab, dass es Nowak zu vier, Sawicki und Jotov zu je sechs Jahren Zuchthaus verurteilte. Ferner rechnete es allen Verurteilten die seit 1. Dezember 1960 ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe an. Die weitgehende Anrechnung der Haft begründete es damit, dass die Täterschaft für die Untersuchungsbehörden schon am 22. Juli 1960 festgestanden sei. Dazu komme, dass Nowak am 30. November 1960 ein erstes, wenn auch nicht unterschriebenes Geständnis abgelegt habe; damit hätten die Untersuchungsorgane auch von seiten der Angeklagten den Beweis der Täterschaft erhalten. Die in der Folge sich lange hinziehende Untersuchung habe der Abklärung

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BGE 90 IV 66 (69):

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vieler Einzelheiten gedient, welche für die Überführung der Täter nicht mehr notwendig gewesen seien.

C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Anrechnung der Untersuchungshaft aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.- Nowak, Sawicki und Jotov beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

Nach Art. 69 StGB ist die Untersuchungshaft dem Verurteilten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen, soweit er die Haft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).

1. Ein Verhalten, das die Anrechnung der Haft ausschliesst, kann nach der Rechtsprechung darin liegen, dass der Täter einen Haftgrund setzt, so wenn er Anstalten zur Flucht trifft, Beweismittel zu beseitigen oder Zeugen zu beeinflussen sucht und dergleichen (BGE 70 IV 57). Es kann aber auch in einem Benehmen bestehen, das für sich allein noch keinen Haftgrund nach kantonalem Prozessrecht darstellt. Das trifft z.B. zu, wenn der Täter die Auskunft verweigert, sich aufs Leugnen verlegt oder die Untersuchungsorgane durch falsche Angaben irreführt. Der Kassationshof hat denn auch schon wiederholt entschieden, dass Verweigerung der Auskunft oder Leugnen Grund dafür sein können, dem Verurteilten die Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen; denn durch ein solches Verhalten wird nicht nur die Strafverfolgung erschwert, sondern zwangsläufig auch die Untersuchungshaft verlängert (BGE 70 IV 184, BGE 73 IV 91 ff.). Das gleiche gilt für die Sicherheitshaft, wenn der Verurteilte mutwillig

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BGE 90 IV 66 (70):

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oder trölerisch ein Rechtsmittel ergreift oder ein als offensichtlich aussichtslos erkanntes Rechtsmittel aufrechterhält (BGE 81 IV 23 f., BGE 86 IV 9 f.). Dass solche Verhaltensweisen die Dauer der Haft nur mittelbar, nämlich durch Verzögerung des Verfahrens oder des Strafvollzuges, beeinflussen und für sich allein nicht genügen, um einen Täter in Haft zu setzen oder in Haft zu behalten, ist gleichgültig. Für die Ablehnung, die Haft ganz oder teilweise anzurechnen, kommt auch nichts darauf an, ob die Verzögerung eine schuldhafte gewesen und auf welche Beweggründe sie zurückzuführen sei (BGE 76 IV 23 f.). Hiefür genügt vielmehr, dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten ursächlich zusammenhange, d.h. dass dieser sie durch ein anderes Benehmen hätte abwenden oder verkürzen können (BGE 73 IV 95, BGE 81 IV 23).

Ist dieser Zusammenhang gegeben, so fragt sich weiter, in welchem Ausmasse eine Anrechnung der Haft noch gerechtfertigt erscheint. Dies aber hängt davon ab, ob die Haft lediglich wegen des Benehmens des Beschuldigten nach der Tat angeordnet oder verlängert werden musste oder ob sie unabhängig davon verhängt wurde und fortdauerte. Demgemäss schliesst das Verhalten des Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft nur insoweit aus, als es diese tatsächlich herbeigeführt oder verlängert hat (vgl. BGE 73 IV 92).

2. An dieser Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Falle festzuhalten.

a) Das Appellationsgericht führt aus, der Untersuchungshaft sei der pönale Charakter nicht abzusprechen; anders hätte die Vorschrift des Art. 69 StGB, welche die obligatorische Anrechnung der Haft vorsehe, keinen Sinn. Die Bestimmung hat indes ihren guten Sinn ohne Rücksicht darauf, ob sie jedem zu einer Freiheitsstrafe Verurteilten zugute kommt oder nicht. Die Untersuchungshaft wird aus ganz andern Gründen angeordnet als der Strafvollzug und kann folglich nicht zum vorneherein

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BGE 90 IV 66 (71):

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Strafe sein. Die rechtliche Wirkung einer Strafvollstreckung kommt ihr gegenteils nur insoweit zu, als sie gemäss Art. 69 StGB auf die Strafe angerechnet werden kann. Darf die Untersuchungshaft aber im übrigen nicht einer verbüssten Strafe gleichgesetzt werden, so hat auch ihre Nichtanrechnung auf die Freiheitsstrafe nicht den Sinn einer Strafe (BGE 76 IV 23, BGE 84 IV 9). Die an der angeführten Rechtsprechung geübte Kritik (vgl. DUBS in ZStR 76 192) hilft darüber nicht hinweg. Die Untersuchungshaft und ihre Nichtanrechnung werden dadurch, dass sie für den Betroffenen "eine pönale Wirkung" haben, sowenig zur Strafe im Rechtssinne wie der Strafregistereintrag, der Entzug des Führerausweises oder ähnliche Massnahmen, die von den Verurteilten ebenfalls als Übel empfunden werden.

Die vorinstanzliche Auslegung von Art. 69 StGB lässt sich auch nicht auf BGE 86 IV 9 stützen. Die Anrechnung der Haft ist eine Billigkeitsmassnahme, aber nur für den Fall, dass die Haft unabhängig vom Verhalten des Beschuldigten nach der Tat verhängt wird oder fortdauert. Wie der Kassationshof schon im Urteil BGE 76 IV 24 ausgeführt hat, bestehen dagegen keine Billigkeitsgründe, wenn das Benehmen des Täters dafür entscheidend ist, dass die Behörde ihn in Haft setzt oder in Haft behält. In diesem Falle hat es der Beschuldigte in der Hand, die Haft durch ein anderes Verhalten abzuwenden oder zu verkürzen. Kann er sich dazu nicht entschliessen, so ist es durchaus nicht unbillig, ihn die Folgen seines Verhaltens tragen zu lassen. Die gegenteilige Auffassung hätte die stossende Folge, dass der einsichtslose Angeschuldigte, der die Untersuchung womöglich erschwert, gegenüber dem einsichtigen bevorzugt würde. Das kann nicht der Sinn des Art. 69 StGB sein.

b) Das Appellationsgericht führt in einer Vernehmlassung zur Beschwerde aus, dass die Behörden gemäss § 17 Abs. 2 StPO die für die Beurteilung bedeutsamen Umstände von Amtes wegen, also unabhängig von einem

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BGE 90 IV 66 (72):

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Geständnis des Angeschuldigten, feststellen müssten. Daraus folge aber, dass gerade in umständlichen Fällen, wie dem vorliegenden, dem einlässlichen Geständnis des Angeschuldigten keine entscheidende Bedeutung zukomme. Mit diesem Einwand entzieht die Vorinstanz dem angefochtenen Urteil selbst den Boden, begründet sie die Anrechnung der Haft doch damit, dass die Voraussetzungen hiefür jedenfalls dann gegeben seien, wenn ein Geständnis in irgendeiner Form vorliege. In der Tat ist für die Anrechnung nicht entscheidend, ob der Angeschuldigte ein Geständnis ablegt, sondern ob er durch irgendein Verhalten nach der Tat die Haft herbeiführt oder verlängert. Das kann er trotz Geständnisses tun, namentlich wenn er es mit falschen Angaben verquickt oder es als erfunden widerruft. Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, dass Nowak am 30. November 1960 lediglich zugab, am Diebstahl beteiligt gewesen zu sein, die Mittäterschaft von Sawicki, Jotov und Schmitt aber bestritt, dass er zudem das Geständnis zwei Tage später als aus der Luft gegriffen widerrief und noch am 15. August 1961 erklärte, er habe gar kein Interesse, den Behörden die Aufgabe zu erleichtern. Ob diese Behauptungen zutreffen, sind indes Tatfragen, die nicht der Kassationshof, sondern die Vorinstanz zu entscheiden hat.

Das Appellationsgericht stellt fest, dass die Täter den Behörden schon am 22. Juni 1960 bekannt gewesen seien. Das ist jedoch wiederum nicht entscheidend. Die Vorinstanz ist übrigens selbst nicht anderer Meinung, hat sie den Verurteilten die Haft doch nicht von diesem Tage an angerechnet. Ebensowenig ist mit der weiteren Feststellung auszukommen, dass die nach dem Geständnis Nowaks vom 30. November 1960 sich lange hinziehende Untersuchung viele Einzelheiten betraf, die für die Überführung der Täter nicht mehr notwendig gewesen seien. Die Strafverfolgungsbehörden dürfen sich nicht mit der Überführung des Täters begnügen. Sie haben den Sachverhalt vielmehr in objektiver und subjektiver Hinsicht

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BGE 90 IV 66 (73):

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zu erforschen, bei mehreren Tätern nicht nur Zurechnungsfähigkeit, Rechtfertigungsgründe, Beweggründe, Vorleben, persönliche Verhältnisse usw., sondern namentlich auch Schuld und Tatanteil eines jeden einzelnen Beteiligten soweit abzuklären, dass im Falle der Anklageerhebung für die Hauptverhandlung ein ungehinderter Fortgang gesichert ist (vgl. § 17 Abs. 2 und 3, § 102 der baselstädt. StPO). Die Feststellung, dass die Strafbehörden spätestens am 30. November 1960 von der Täterschaft der Angeschuldigten überzeugt waren, taugt deshalb für die Bemessung der anrechenbaren Haftzeit sowenig wie diejenige, dass Nowak an diesem Tage ein Geständnis ablegte, ganz abgesehen davon, dass er dieses zwei Tage später widerrief.

Daran ändert auch der Hinweis auf BGE 73 IV 93 nichts. Bloss die Abschätzung der Dauer, um die die Haft durch das Verhalten der Angeschuldigten verlängert wurde, ist eine Ermessensfrage, nicht auch, ob und allenfalls welche Verhaltensweisen der Verurteilten (Fluchtversuche, Beseitigung von Beweismitteln, Beeinflussung von Zeugen, Leugnen, Verweigerung der Auskunft usw.) Ursache oder Mitursache dieser Verlängerung waren.

c) Die tatsächlichen Anbringen der Beschwerdeführerin über das Verhalten der Beschuldigten während des Untersuchungsverfahrens decken sich weitgehend mit den Feststellungen des Strafgerichtes, welche das Appellationsgericht stillschweigend übergeht. Sie sprechen dafür, dass die Untersuchung bedeutend weniger Zeit in Anspruch genommen und damit auch die Haft weniger lange gedauert hätte, wenn sich die Behörden schon zu Beginn des Verfahrens im wesentlichen auf die Überprüfung der Angaben der sogleich geständigen und auskunftswilligen Beschuldigten hätten beschränken können, als wenn vorerst umfangsreiches Beweismaterial im In- und Ausland gesammelt werden musste, bis auch nur einer der Täter zu glaubwürdigen Angaben bewogen werden konnte. Ob das zutrifft und das Appellationsgericht folglich Art. 69 StGB verletzt hat, wie mit der Beschwerde geltend gemacht wird,

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BGE 90 IV 66 (74):

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kann mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz nicht geprüft werden. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. November 1963 mit Bezug auf die Anrechnung der Untersuchungshaft aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.