DFR - BGE 90 IV 109

23. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 mars 1964 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Henchoz.

Regeste

Art. 1 und 2 Abs. 2 Ausverkaufsordnung.

2. Darunter fallen nicht Gegenstände, die unabhängig von jedem Kauf gewährt werden, und solche von geringem Wert, die zu Reklamezwecken der verkauften Sache beigegeben werden.

3. Massgebend ist einzig der Gesamteindruck, den die Ankündigung beim Durchschnittsleser erweckt.

Sachverhalt

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A.- Henchoz, directeur du magasin "Au Sans Rival", à Neuchâtel, a fait insérer dans la Feuille d'avis de Neuchâtel du 23 février 1963 une annonce intitulée "Offre de la semaine", qui porte sur un ensemble composé d'un pull-over avec veste tricotée. Imprimée dans le même

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caractère que la description de cet article, la note suivante figure au bas du texte, à droite:

"Samedi 23 février Journée spéciale de notre action française, avec distribution gratuite de pochettes et produits de parfumerie."

B.- Le 19 mars 1963, sur le vu de cette annonce, le Procureur général du canton de Neuchâtel a condamné Henchoz à une amende de 100 fr. en vertu de l'art. 20 de l'ordonnance du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues (en abrégé: OL).

Sur opposition de Henchoz, le Tribunal de police du district de Neuchâtel acquitta le prévenu, le 26 septembre 1963.

Le Ministère public se pourvut devant la Cour de cassation pénale neuchâteloise, mais celle-ci le débouta, le 27 décembre 1963.

C.- Le Procureur général du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.

Considérant en droit:

1. L'art. 1er de l'ordonnance du 16 avril 1947 définit la liquidation ou l'opération analogue comme une vente au détail pour laquelle les acheteurs se voient offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement. Selon l'art. 2 al. 2, les opérations analogues, dites ventes "au rabais", se distinguent des liquidations proprement dites en ce qu'elles n'ont pas pour but ou pour but exclusif l'écoulement complet de certains stocks déterminés de marchandises; elles comprennent les ventes avec rabais extraordinaires, les ventes réclame, les ventes spéciales, ainsi que toutes autres opérations exécutées sous des désignations analogues.

Les avantages visés par l'art. 1er peuvent consister dans une réduction du prix, un supplément de marchandises

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ou encore une prime, c'est-à-dire une autre marchandise ou prestation (par exemple, un voyage gratuit ou même des pièces de monnaie qui seraient jointes à l'emballage: Circulaire du Département fédéral de l'économie publique contenant des remarques explicatives relatives à l'OL, FF 1947 II pp. 73 s.; GERMANN, Concurrence déloyale, pp. 259 et 357; v. BÜREN, Comm. ad art. 17 ss. LCD, n. 10, pp. 225 s.). Ne constituent du reste des avantages dans cette acception du terme que les prestations dont la valeur est suffisante pour inciter le public à l'achat. Ainsi lorsqu'on promet de donner, en sus de la chose vendue, un objet de peu de valeur, à titre de réclame, il ne s'agit pas là d'une prime (cf. art. 20 al. 2 LCD).

Pour appliquer ces principes, on recherchera non pas quel a été le sens que l'auteur a entendu donner à son annonce, ni quel a été effectivement le genre de la vente ou la nature et la valeur des objets distribués et s'ils l'ont été à tous les visiteurs indifféremment ou aux seuls acheteurs, mais uniquement quelle impression d'ensemble l'annonce a éveillée chez le lecteur moyen (RO 76 IV 185, consid. 4; 83 II 462).

2. Dans la présente espèce, la Cour de cassation neuchâteloise a libéré Henchoz, parce que l'annonce incriminée n'aurait pas été propre à éveiller chez le public l'impression que les "pochettes" et les articles de parfumerie n'auraient été offerts qu'aux seuls acheteurs. En effet, dit-elle, l'inculpé a annoncé une distribution, qu'il a expressément qualifiée de gratuite; elle en conclut que, d'après le texte suffisamment clair de l'annonce, non seulement les bénéficiaires n'auraient rien à débourser pour obtenir l'objet annoncé, mais encore qu'ils n'auraient aucun achat à faire.

Elle méconnaît, dans cette argumentation, que la distribution était mise, par le texte de l'annonce, dans un rapport étroit avec la journée spéciale de l'"action" française entreprise par l'intimé. C'était, pour les lecteurs moyens ou du moins pour la plupart d'entre eux, la lire

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à une vente, donc à une obligation d'achat. Car le terme "action", dans l'usage commercial suisse, désigne une vente spéciale, en général particulièrement avantageuse et de courte durée (arrêt de ce jour en la cause Ministère public du canton de Neuchâtel c. Appenzeller). Peu importe qu'en réalité l'intimé n'ait pas procédé à une telle vente, notamment pour des produits français. Comme on l'a rappelé plus haut, ce qui est décisif, c'est l'impression générale que l'annonce fait sur le lecteur moyen. Peu importe, en outre, que la distribution ait été dite "gratuite"; la gratuité peut être réservée aux acheteurs.

L'annonce éveillant l'idée d'une faveur accordée aux seuls acheteurs, le motif de libération invoqué par la cour cantonale tombe et il faut rechercher si les autres éléments constitutifs de l'infraction visée par l'art. 20 OL sont réalisés.

3. Que l'offre incriminée ait été faite publiquement, cela est manifeste. Elle était en outre momentanée, puisque l'intimé l'avait expressément limitée au samedi 23 février.

Il reste dès lors à savoir si les choses offertes constituaient bien un avantage, c'est-à-dire avaient, comme on l'a dit, une valeur suffisante pour inciter le public à l'achat ou si, au contraire, il s'agissait d'objets de peu de valeur, donnés à titre de réclame et non assimilables à des primes. L'annonce mentionnait expressément des "pochettes et produits de parfumerie". Ces mots, pour le lecteur moyen, évoquent l'idée, non pas de simples échantillons, mais d'objets ou de quantités tout au moins notables et qui sont nécessairement de quelque valeur. La perspective de recevoir un mouchoir d'ornement ou une certaine quantité d'un produit de parfumerie - que l'on était fondé à croire de provenance française - ne pouvait manquer d'exercer une certaine attirance sur le public et de provoquer des ventes. L'intimé allègue en vain qu'il ne s'est effectivement agi que de simples échantillons sans grande valeur marchande. Son annonce ne le faisait nullement attendre et si les emballages distribués

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étaient réellement minuscules, cela aggravait encore l'infraction en lui ajoutant un élément de tromperie, dont l'ordonnance du 16 avril 1947 veut précisément garantir le public (RO 76 IV 184, consid. 2; 78 IV 124 s.). Cet élément résulte de la rédaction équivoque de l'annonce, qui, mentionnant une "action" française et la distribution de "produits de parfumerie", faisait attendre une vente de produits français - apparemment inexistante - et une véritable prime et non un échantillon tout à fait minime.

Les éléments objectifs de l'infraction visée par l'art. 20 al. 1 lit. a OL sont donc réunis.

4. ...

Par ces motifs, la Cour de cassation pénale

Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.