27. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 janvier 1974, dans la cause Northen contre Procureur général du canton de Genève et Ministère public de la Confédération

A.- En septembre et octobre 1972, Andrew Northen a organisé et participé à un trafic de haschich entre le Maroc, la Suisse et le Canada. Ce trafic lui a rapporté une somme de 2000 dollars ($).

B.- Par jugement du 28 juin 1973, le Tribunal de police du canton de Genève l'a condamné, pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, à deux ans d'emprisonnement et dix ans d'expulsion du territoire suisse.

Sur appel du Ministère public fédéral, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 22 novembre 1973, appliquant l'art. 24 de la loi fédérale sur les stupéfiants, a complété le jugement et condamné Northen à verser à l'Etat la somme de 2000 $, à titre de restitution de l'enrichissement illégitime.

C.- Northen se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il demande à être libéré de l'obligation de faire restitution de l'enrichissement illégitime.

Le Ministère public fédéral ainsi que le Procureur général du canton de Genève proposent le rejet du pourvoi.

Considérant en droit:

1. L'art. 24 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants stipule que "celui qui se procure un enrichissement illégitime en commettant une infraction au sens des art. 19 à 22, est condamné à restitution en faveur de l'Etat".

C'est à juste titre que la Cour de justice de Genève a jugé la présente espèce à la lumière de cet art. 24, puisque le recourant a commis l'infraction réprimée à l'art. 19 ch. 1 de la loi sur les stupéfiants.

La première loi fédérale sur les stupéfiants, du 2 octobre 1924, ne contenait pas de règle semblable à celle de l'art. 24. Ni le Message du Conseil fédéral sur la loi de 1951, qui reprend seulement le contenu de cette disposition sans fournir d'indications complémentaires (FF 1951 I 870), ni les débats aux Chambres fédérales (Bull. stén. CE 1951, p. 336; CN 1951, p. 267) ne fournissent d'éléments pouvant servir à l'interprétation de l'art. 24, qu'il faut dès lors appliquer à la lumière de son texte et du but de la loi.

L'art. 24 de la loi sur les stupéfiants correspond à l'art. 59 CP en ce sens qu'il tend à empêcher que la rétribution de l'infraction ne soit abandonnée à son bénéficiaire en l'attribuant à l'Etat (cf. ROLF JENNY, Drogenkonsum und Drogenhandel in der Sicht des Kriminologen, p. 42). Mais, s'appliquant à tout "enrichissement illégitime" procuré à l'auteur par la commission de l'infraction, il recouvre non seulement les cas visés à l'art. 59 CP, mais il le dépasse, puisqu'il ignore certains des éléments restrictifs propres.à cette disposition. En outre, il se réfère à la notion d'enrichissement illégitime qui, selon la jurisprudence, a une portée plus large en matière pénale qu'en droit civil et qui s'étend même à ce qui n'est pas appréciable en argent (RO 70 IV 63). Quant à l'art. 59 CP, il n'est pas une disposition générale sur la dévolution des profits illicites que le délinquant a acquis par une infraction; il a bien plutôt un caractère subsidiaire, pour le cas où l'obtention d'un avantage illicite ne donne pas naissance à une obligation de dédommager selon l'art. 41 CO (RO 91 IV 168 consid. 2 a). On se trouve donc en présence de deux règles indépendantes trouvant application à des conditions qui leur sont propres.

2. Dans l'état présent de la jurisprudence, l'art. 59 ne s'applique que si le délinquant qui a bénéficié de la prestation a encore de la fortune au moment du jugement (RO 79 IV 114). Mais, en présence de dispositions spéciales et plus précises obligeant l'accusé qui a retiré de certaines infractions un avantage illicite à verser à l'Etat un montant correspondant, la jurisprudence a posé que l'obligation de restitution à l'Etat n'était pas conditionnée par l'existence chez l'accusé d'un avoir net au moment du jugement (RO 91 IV 169 consid. 2 b).

3. La loi sur les stupéfiants, notamment à son art. 24, vise à enlever toute rentabilité au trafic illicite de stupéfiants. Ce but ne serait pas atteint si la mesure de la restitution du gain illicite dépendait de l'état des actifs du condamné. D'ailleurs, la notion d'enrichissement illégitime contenue à l'art. 24 de la loi sur les stupéfiants est totalement indépendante du fait que l'accusé disposerait ou non d'un actif net. L'enrichissement est la différence entre l'état d'un patrimoine avant et après un déplacement illégitime de biens. Cet enrichissement peut se produire soit par une augmentation de patrimoine, par accroissement de l'actif ou par diminution du passif (lucrum emergens), soit par une non-diminution du patrimoine (damnum cessans) (cf. notamment VON TUHR, Partie générale du Code des obligations, éd. française, I, p. 370). Si l'application de l'art. 24 devait être limitée aux accusés disposant d'une fortune au moment du jugement, cette disposition serait en grande partie vidée de sa substance et la notion d'enrichissement illégitime prendrait un sens que ne lui ont jamais donné ni la doctrine, ni la jurisprudence, ni le législateur. Il ne ressort donc ni du texte de l'art. 24 et de son sens, ni du but de la loi, qu'échapperaient à l'obligation de restitution à l'Etat les accusés qui ont vu leur passif diminuer grâce à leurs revenus provenant d'infractions à la loi sur les stupéfiants, ou qui se sont épargné des dépenses ou des accroissements- de leur passif. D'ailleurs, la version allemande de l'art. 24 ne laisse place à aucune équivoque sur ce point. En effet, elle n'utilise pas l'expression "ungerechtfertigte Bereicherung" mais celle de "unrechtmässiger Vermögensvorteil", et elle précise que la restitution doit porter sur l'"entsprechender Betrag". Il s'ensuit clairement que la loi commande la dévolution à l'Etat non pas de l'enrichissement subsistant (cf. art. 64 CO), mais bien du montant correspondant à l'avantage économique que l'auteur a retiré de l'infraction.

Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant à verser à l'Etat, à titre de restitution de l'enrichissement illégitime, ce qu'il a touché pour son trafic illicite, et cela indépendamment de sa situation de fortune et en dépit du fait qu'il n'aurait pas d'avoir net.

4. Au surplus, pour apprécier l'enrichissement illégitime, il faut de toute façon se placer au moment de l'infraction, et non au moment du jugement, sans quoi le but de la loi serait également détourné. L'application de l'art. 24 ne saurait en effet dépendre de l'usage que l'accusé a fait de son enrichissement postérieurement à l'infraction. Toute autre interprétation créerait immanquablement entre les accusés une inégalité dépendant de la nature de l'enrichissement et de la forme des prestations qu'ils ont reçues.

Enfin, il n'est pas nécessaire d'examiner in casu si, comme le soutient le Ministère public fédéral, la dévolution à l'Etat est obligatoire, en ce sens que l'application de l'art. 24 n'est pas laissée à l'appréciation du juge.

Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:

Rejette le pourvoi.