43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1977 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

Aus den Erwägungen:

3. Der Beschwerdeführer zieht die Richtigkeit der ebenfalls von SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, II, S. 68) kritisierten Rechtsprechung in Frage, wonach Rückfall im Sinne von Art. 67 StGB auch vorliegt, wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung von Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist (BGE 84 IV 8). Eine unterschiedliche Rechtsfolge je danach, ob die ausgestandene Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe angerechnet wurde oder nicht, vermöge in ihren Konsequenzen nicht zu befriedigen. Besonders stossend erscheine die Annahme von Rückfall, wo die angerechnete Untersuchungshaft nur einige wenige Tage gedauert habe.

Das Argument, die Untersuchungshaft der Strafhaft gleichzustellen sei bedenklich, weil es sich um einen aus prozessualen Gründen angeordneten Entzug der Freiheit handle und der Täter noch nicht dem resozialisierenden Einfluss des Strafvollzuges unterworfen war, dessen Wirkungslosigkeit der Grund zu strengerer Bestrafung des Rückfalls sei (SCHULTZ, a.a.O.), ist ebensowenig stichhaltig wie dasjenige, Rückfall anzunehmen erscheine da als ganz besonders stossend, wo die angerechnete Untersuchungshaft nur wenige Tage betragen habe. Das Gesetz weicht vom Grundsatz, dass nur der effektive Strafvollzug eine Strafschärfung wegen Rückfalls rechtfertige, auch bei der Begnadigung ab, wenn es den Erlass der Vorstrafe durch eine solche deren Vollstreckung gleichstellt (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Als Rückfallsvoraussetzung lässt es zudem unabhängig von einer erzieherischen Wirksamkeit auch den Vollzug kürzester Gefängnisstrafen und auch kleinster Teile von Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen genügen, was eine Lösung wie die von BONNARD in JdT 1958, II, S. 41/42 angeregte von vorneherein ausschliesst. Weil der auf die Freiheitsstrafe angerechneten Untersuchungshaft die rechtliche Wirkung einer in diesem Umfange bereits vollstreckten Strafe (BGE 83 IV 5, BGE 84 IV 9) von Gesetzes wegen zukommt, wären jegliche gegen diese Rechtsfolge erhobenen Einwände ohnehin nur de lege ferenda beachtlich.