BGE 108 IV 117
 
29. Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1982 i.S. B. gegen Statthalteramt des Bezirks Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
 
Regeste
Art. 4 und 6 BG über die Spielbanken.
 

BGE 108 IV 117 (117):
Aus den Erwägungen:
Dass im Spielclub an der Sihlhallenstrasse 3 in Zürich Glückspiele im Sinne des Gesetzes gemacht wurden und dass die Teilnahme daran jedermann freistand, ist nicht streitig. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob der Beschwerdeführer sich in einer Art beteiligt hat, die als faktische Mitwirkung bei einer das Glückspiel gewohnheitsmässig betreibenden Vereinigung zu betrachten ist.
3. a) Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest,
BGE 108 IV 117 (118):
dass der Beschwerdeführer über einen Hang zum Glückspiel verfüge und erwiesenermassen mindestens zweimal an Glückspielen beteiligt war. Das Obergericht bezeichnete B. deshalb zu Recht als "gewohnheitsmässigen" Spieler (BGE 103 IV 286) und hielt allein aus diesem Grund schon das Tatbestandsmerkmal der Zugehörigkeit zu einer Spielervereinigung i.S. von Art. 4 SBG - selbst bei nur einmaligem Mitspielen in einer konkreten Glückspielvereinigung - für gegeben. Der Beschwerdeführer erachtet diese vorinstanzliche Schlussfolgerung als bundesrechtswidrig. Nach seiner Auffassung sind nicht die gewohnheitsmässigen Mitspieler, sondern bloss die Initianten einer Spielervereinigung strafbar.
b) Das Gesetz verbietet Spielbanken, lässt aber das Glückspiel als solches straflos (Art. 1 SBG; BGE 83 IV 204, BGE 72 IV 187); dementsprechend hat der Gesetzgeber nur mit Strafe bedroht, wer eine Spielbank einrichtet, betreibt, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft (Art. 6 SBG), nicht aber das Spielen (auch nicht das gewohnheitsmässige). Im Falle der eigentlichen Glückspielunternehmung nach Art. 2 Abs. 1 SBG sind demnach nicht die einzelnen (gewohnheitsmässigen) Spieler, sondern nur die an der Organisation des Glückspielbetriebs Beteiligten, sei es "als Unternehmer, Bankhalter, Arrangeur" usw. strafbar (BBl. 1929, Bd. I, S. 372; BGE 83 IV 205). Ebenso muss die alleinige Tatsache, dass jemand gewohnheitsmässiger Spieler ist, nicht in jedem Fall auch zur Bejahung der Zugehörigkeit zu einer Vereinigung, die Glückspiele betreibt (Art. 4 SBG), führen. Etwas anderes lässt sich entgegen der vorinstanzlichen Äusserung aus der konstanten bundesgerichtlichen Praxis, auch wenn diese an das Vorliegen des Erfordernisses der Angehörigkeit zu einer Vereinigung keine hohen Anforderungen stellt, nicht herleiten (vgl. BGE 103 IV 286, BGE 81 IV 200, ZR 33 Nr. 76). Insbesondere wurde in BGE 81 IV 200 nicht schon vom gewohnheitsmässigen Spielen auf die Zugehörigkeit zu einer Vereinigung geschlossen. Indessen kann das gewohnheitsmässige Spielen des Einzelnen Indiz für seine Mitwirkung bei einer konkreten Vereinigung sein.
c) Bei der Abklärung der Frage, ob ein Spieler einer Glückspielunternehmung i.S. von Art. 4 SBG angehört und damit strafbar ist, muss von der aus Art. 4 fliessenden Umschreibung der Vereinigung ausgegangen werden. Eine solche liegt vor, wenn eine grössere oder kleinere Anzahl von bestimmten Personen (sei es in stets gleicher oder wechselnder Zusammensetzung) sich mehr oder weniger regelmässig zum gewohnheitsmässigen Betrieb des Glückspiels
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zusammenfindet und faktischer (organisierter oder nicht organisierter) Träger des Spielbetriebs ist, wobei die Teilnahme am Glückspiel auch andern offen steht (vgl. BGE 81 IV 200, BGE 72 IV 187). Zur Unterscheidung der mit Strafe bedrohten Zugehörigkeit zu einer Vereinigung und des straflosen Mitspielens ist demnach (auch wenn es sich um gewohnheitsmässige Spieler handelt) auf das Kriterium des bestimmten Personenkreises, der faktischer Träger des Spielbetriebs ist, abzustellen. Damit sich ein Spieler strafbar macht, muss er deshalb einer konkreten Spielervereinigung angehören; der wahllose Besuch verschiedener Spielclubs durch einen gewohnheitsmässigen Spieler genügt für sich allein nicht, um dessen Strafbarkeit zu begründen. Handelt es sich bei der Vereinigung (Art. 4 SBG) um einen (wenn auch nur im weitesten Sinne) organisierten Glückspielbetrieb, so gehört der gewohnheitsmässige Spieler dieser an, wenn er in irgendeiner Weise an der Organisation beteiligt ist, sei es etwa bei der Mitbestimmung der zukünftigen Spieldaten, der Wahl des Spielmodus, der Einladung weiterer Personen usw. Fehlt selbst eine auch nur rudimentäre Organisation, ist der gewohnheitsmässige Spieler als einer konkreten Spielervereinigung zugehörend zu betrachten, wenn sein Mitspielen im Verhältnis zu dem anderer Mitwirkender nicht als blosser Zufall erscheint. Ein gewohnheitsmässiger Spieler ist deshalb als Teil der Trägerschaft einer konkreten Vereinigung auszuschliessen, wenn sein Mittun im Gegensatz zur Beteiligung anderer keinen (auch nur geringen) Einfluss auf die gegenwärtige und zukünftige Art, Durchführung, Gestaltung usw. der Glückspiele hat, er somit lediglich eine Gelegenheit zum Spielen wahrnimmt, die von andern geschaffen und bestimmt worden ist.
d) Die Vorinstanz geht deshalb fehl, soweit sie die Verurteilung des Beschwerdeführers im wesentlichen damit begründet, dass einer Vereinigung i.S. des Gesetzes angehöre, wer "das erste Mal in einem bestimmten Spielclub mitspielt, sofern er als gewohnheitsmässiger Spieler anzusehen ist". Indem das Obergericht vom gewohnheitsmässigen Spieler zwingend auf die Mitwirkung bei einer Spielervereinigung schliesst, zieht es B. schon wegen des vom Gesetzgeber straflos gelassenen gewohnheitsmässigen Mitspielens zur Rechenschaft. Die Vorinstanz hat es im übrigen unterlassen, Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die erlauben würden, die Subsumtion des Spielclubs an der Sihlhallenstrasse 3 unter den Begriff der Vereinigung gemäss Art. 4 SBG sowie die Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zu derselben
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zu überprüfen. Der Beschluss des Obergerichts ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung i.S. der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 277 BStP).