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BGE 108 IV 154 (154):

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A.- X. accusée de recel et d'usage de faux, a été acquittée par la Cour correctionnelle du canton de Genève le 14 juin 1982. En

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cours de procédure, le juge d'instruction avait ordonné (le 21 août 1980) la saisie d'un montant de 15'000 francs figurant sur un compte bancaire ouvert à son nom par X. Celle-ci a reconnu avoir reçu cet argent à titre de commissions pour son activité en faveur d'un certain Z.; il s'agit du produit d'escroqueries commises par ce dernier, lequel a été condamné le 10 mars 1982 au terme d'une autre procédure de jugement.

B.- Le mandataire de X. a informé le juge d'instruction de l'acquittement intervenu et a demandé que le compte bancaire concerné soit débloqué. C'est le Procureur général du canton de Genève qui a répondu à cette requête. Par ordonnance du 18 août 1982, il a refusé de débloquer, au profit de X., le compte précité et ordonné la dévolution de la somme de 15'000 francs à l'Etat. Il considère en effet que les art. 58 et 59 CP autorisent la confiscation et la dévolution à l'Etat du produit d'infractions alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable.

C.- X. s'est pourvue en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de l'ordonnance du Procureur général et à la levée du séquestre du compte bancaire; alternativement elle demande le renvoi de la cause au Procureur général pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.

1. a) La recourante a été accusée puis acquittée dans une première procédure. La décision du Procureur général s'inscrit dans une procédure distincte du procès de jugement. Dès lors se pose ici la question de la qualité de X. pour se pourvoir en nullité.

Aux termes de l'art. 270 PPF, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé peuvent se pourvoir en nullité. La recourante ne répond pas à ces exigences. Il serait cependant profondément choquant de lui refuser le droit de se défendre dans une cause qui concerne les conséquences d'une action pénale où elle était partie. Il faut ainsi admettre que l'art. 270 PPF présente une lacune qu'il convient de combler par une application analogique de l'art. 271 al. 1 PPF qui concerne la partie civile. En tant que titulaire du compte bancaire litigieux, la recourante apparaît en effet comme un tiers

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directement concerné, "déclaré responsable avec le condamné", à qui la qualité pour se pourvoir en nullité doit être reconnue. Cette qualité doit d'ailleurs être conférée en principe à toute personne qui se trouve directement concernée par une mesure fondée sur les art. 58, 58bis et 59 CP.

b) Aux termes de l'art. 277ter PPF, lorsque la Cour de cassation juge le pourvoi fondé elle ne peut qu'annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau dans le sens des considérants.

Ne sont dès lors pas recevables ici les conclusions qui tendent à ce que le Tribunal fédéral prononce la levée du séquestre du compte bancaire litigieux.

c) Le pourvoi en nullité n'est recevable en principe que contre les décisions qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral (art. 268 PPF).

En l'espèce, la recourante soutient et le Procureur général admet que l'ordonnance attaquée est une décision de dernière instance. De plus, l'art. 190 al. 2 du Code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977, qui prévoit dans certains cas un recours à la Chambre d'accusation contre les décisions du Procureur général, est muet quant aux ordonnances de ce magistrat fondées sur les art. 58 et 59 CP. On admettra donc que le pourvoi réunit les conditions prévues par l'art. 268 PPF. La question de savoir si la décision attaquée est assimilable à un jugement (art. 268 ch. 1 PPF) plutôt qu'à un prononcé pénal d'une autorité administrative (art. 268 ch. 3 PPF) peut demeurer indécise.

d) Pour être recevable, le pourvoi en nullité doit en outre se rapporter à une violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). A cet égard, le Procureur général fait remarquer que c'est sa compétence pour appliquer l'art. 59 CP qui est mise en doute; il s'agirait ainsi d'une question d'organisation judiciaire cantonale qui ne pourrait faire l'objet que d'un recours de droit public. Il a tort. Ce n'est pas la compétence du Procureur général au regard du droit cantonal qui est en cause ici mais bien la question de savoir si cette autorité peut être considérée comme "le juge" au sens des art. 58 ss CP. Il s'agit donc d'un problème d'interprétation du droit fédéral qui peut donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 CP; voir dans ce sens SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Fribourg 1952 p. 280 no 478a).

Dès lors, dans la mesure où il a trait à l'application des art. 58 et 59 CP, le pourvoi est recevable.

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2. Selon la recourante, le droit pénal fédéral exige que la décision fondée sur les art. 58 et 59 CP ressortisse au juge du fond.

a) Les art. 58, 58bis et 59 CP se trouvent dans le titre du Code qui traite des peines, mesures de sûreté et autres mesures; ils font partie du chapitre premier consacré aux différentes peines et mesures. Pour les prononcer, le Code y désigne "le juge" qu'il distingue des organes d'exécution généralement appelés "autorité compétente" (art. 37 ch. 2 al. 3 CP par exemple). Or l'art. 58 CP dispose que c'est bien au juge qu'il appartient de prononcer la confiscation. L'art. 58bis, entré en vigueur le 1er janvier 1975, est venu compléter les règles sur la confiscation et doit être interprété en liaison avec l'art. 58 CP; le titre marginal - par exemple - l'atteste. On ne saurait douter ainsi que l'autorité d'application de l'art. 58bis CP soit aussi le juge. Il en va de même pour l'art. 59 CP qui renvoie expressément à l'art. 58bis CP. C'est donc bien un juge qui doit prononcer la dévolution à l'Etat.

b) Si la dévolution doit faire l'objet d'un jugement, encore faut-il examiner si le droit fédéral exige que cette décision émane toujours du juge du fond.

Il paraît logique et conforme au principe de l'économie de procédure de conférer au juge pénal du fond la compétence d'appliquer l'art. 59 CP. Cela se justifie également pour la sauvegarde du droit d'être entendu.

Qu'en est-il cependant des cas où le juge du fond n'est pas saisi suite au décès du prévenu, ou si l'auteur n'est pas identifié, ou déclaré irresponsable, ou encore si le propriétaire des objets séquestrés n'est pas découvert dans les 5 ans après la publication officielle (art. 58bis al. 3 et 59 CP)? Le Tribunal fédéral a déjà admis, par exemple, que le tribunal d'accusation pouvait prononcer l'internement d'un irresponsable dont la poursuite pénale avait été abandonnée, précisément en raison de l'irresponsabilité (ATF 72 IV 1; cf. SCHWANDER, op.cit., p. 259 no 458; LOGOZ-SANDOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Neuchâtel 1976, p. 325 ch. 4 et 330 ch. 3b; HAEMMERLI, Der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen gemäss Art. 59 StGB, thèse Berne 1950 p. 12).

En l'espèce toutefois, ces questions n'ont pas à être tranchées. Il suffit en effet de constater que l'autorité signataire de la décision attaquée n'est pas un juge, contrairement à ce que prévoit le Code pénal. En effet, le Procureur général du canton de Genève qui a soutenu l'accusation au cours du procès en jugement, où il était

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partie, ne saurait être assimilé à un juge suffisamment indépendant. Il est d'ailleurs douteux que de par les fonctions qu'il exerce il puisse passer pour un tribunal indépendant au sens de la CEDH (voir, s'agissant de l'Auditeur en chef: Eggs c. Suisse, rapport du 4 mars 1978, in Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme, octobre 1979, vol. 15 p. 45 § 66, 68 et 69).

Il se justifie en conséquence d'annuler l'ordonnance attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale (art. 277 PPF).