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BGE 117 IV 97 (98):

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A.- Am 19. Juni 1988 entwendete H. das Fahrzeug seiner Ex-Freundin in Wädenswil, um damit herumzufahren, obwohl er mit ihr abgemacht hatte, das Auto nicht mehr zu benutzen. Er begab sich nach Zürich, von wo aus er nach 02.00 Uhr nach Wädenswil zurückkehren wollte. Während der Fahrt schlief er am Steuer ein. Das Fahrzeug geriet nach links, überquerte die dortige Sicherheitslinie und die anschliessende Fahrbahn sowie das Trottoir, worauf es gegen zwei Schutzbügel und einen Baum prallte. Obwohl Sachschaden entstanden war, unterliess es H., sofort den Geschädigten oder unverzüglich die Polizei zu verständigen. Er telefonierte seiner Ex-Freundin und legte sich in der Nähe des Sees zum Schlafen nieder. Als er um 06.00 Uhr erwachte und sah, dass das Fahrzeug wegtransportiert war, fuhr er mit dem Zug nach Wädenswil, ohne sich weiter um den Vorfall zu kümmern.

Die obenerwähnte und weitere Fahrten in der Zeit von Januar bis Mai 1988 hatte H. unternommen, obwohl ihm der Führerausweis mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons St. Gallen vom 14. Juli 1986 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war.

Im übrigen kaufte und konsumierte er in der Zeit von Juli 1987 bis Juni 1988 verschiedene Male Heroin.

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BGE 117 IV 97 (99):

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B.- Am 29. Juni 1989 sprach das Obergericht des Kantons Zürich H. im Berufungsverfahren schuldig der groben Verletzung von Verkehrsregeln, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, des wiederholten Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises und der wiederholten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Das Obergericht bestrafte ihn mit 70 Tagen Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 400.-- und beschloss, eine mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. April 1984 ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis werde vollzogen.

Gegen dieses Urteil und den Beschluss richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des H. Er beantragt unter anderem die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses. Das Bundesgericht heisst das Rechtsmittel in diesem Punkt gut.

3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der kantonalen Richter, wonach in subjektiver Hinsicht nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB gesprochen werden könne, überzeuge nicht. Die Schwere des Verschuldens komme in der verhängten Strafe zum Ausdruck. Es sei daher widersprüchlich, objektiv einen leichten Fall zu bejahen, subjektiv aber zu verneinen. Bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten sei generell von einem leichten Fall auszugehen.

b) Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist, führte aus, bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten könne nach ständiger Praxis des Bundesgerichts in objektiver Hinsicht noch ein leichter Fall angenommen werden. In subjektiver Hinsicht falle aber der Umstand schwer ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe. So habe er während rund eines Jahres dem Betäubungsmittelgesetz zuwidergehandelt und sei während eines halben Jahres wiederholt Auto gefahren, ohne den erforderlichen Führerausweis zu besitzen. Der Beschwerdeführer habe den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht, doch erscheine bedenklich, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht

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BGE 117 IV 97 (100):

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gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Auch damit habe er offenbart, wie gleichgültig ihm seine Verfehlungen gewesen seien.

c) Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB ist der bedingte Strafvollzug unter anderem zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht; sofern begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen auf den Widerruf verzichten und statt dessen eine weniger einschneidende Massnahme anordnen.

Der Begriff des "leichten Falles" im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder rechtlich massgebende Gesichtspunkte unrichtig gewichtet. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 116 IV 314 E. 2c).

aa) Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob ein während der Probezeit begangenes Delikt als "leicht" zu bewerten ist, nicht allein von der Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe ab; wenn diesem Kriterium auch eine erhebliche Bedeutung zukomme, sei daneben die Gesamtheit der Tatumstände zu berücksichtigen; der Richter müsse anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht zu ziehen seien (BGE 109 IV 90, 105 IV 296 f., BGE 102 IV 232, BGE 101 IV 13, BGE 98 IV 251 E. c). Der Dauer der Freiheitsstrafe kommt danach zwar eine gewichtige Rolle zu, eine Schematisierung wird indessen abgelehnt. Insbesondere soll bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten nicht stets ein leichter Fall gegeben sein (vgl. BGE 98 IV 250 E. 3b).

bb) In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Hingewiesen wird auf das schwererträgliche Mass an Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit, welche die verschiedenartige Praxis

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BGE 117 IV 97 (101):

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in den Kantonen mit sich bringe, und die Meinung vertreten, dass die Grenze, bis zu welcher noch ein leichter Fall angenommen werden könne, bei etwa drei Monaten Freiheitsstrafe liege (STRATENWERTH, AT II, Bern 1989, § 4 N 137; SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 116; derselbe, SJK 1198 S. 9/10; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 41 N 55; vgl. auch GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuches, ZStR 1971, S. 373/374; VAUTIER, Crime ou délit de peu de gravité?, SJZ 1982, S. 304; LOGOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, Partie générale, deuxième édition, S. 242; KURT, Änderungen des Schweizerischen StGB, Kriminalistik 1972, S. 158). ALBRECHT (Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65), welcher der Ansicht der übrigen Autoren grundsätzlich folgt, lehnt eine zu schematische Grenzziehung allerdings ab, weil es sich beim Begriff des leichten Falles um eine Generalklausel handle, welche die Besonderheiten des einzelnen Sachverhaltes zu berücksichtigen erlaube.

Abgelehnt als Kriterium wird das Mass des Verschuldens, da dieses bereits die Höhe der ausgesprochenen Strafe wesentlich bestimmt hat (ALBRECHT, Die "leichten Fälle" gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, SJZ 1978, S. 140; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 137; TRECHSEL, a.a.O.). Ob die neue Strafe unbedingt oder bedingt ausgesprochen wird, kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, da die Frage der Bewährungsaussicht nichts über die Schwere der Straftat besagt (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 135 am Schluss; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 64; a. M. SCHULTZ, a.a.O.). Ebensowenig kann die Dauer der Strafe Beachtung finden, deren bedingter Vollzug widerrufen werden soll, sonst wären diejenigen Verurteilten privilegiert, die früher schwer straffällig geworden sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 67). Entgegen BGE 86 IV 152 soll es keine Rolle spielen, ob die neue Tat im In- oder im Ausland begangen worden ist; zu prüfen ist bei einer Auslandstat vielmehr, ob es sich um eine Tat handelt, die nach schweizerischem Recht ein Verbrechen oder Vergehen ist, und ob das zu der Verurteilung im Ausland führende Verfahren den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (SCHULTZ, SJK 1198, S. 3 lit. bb; derselbe, Der bedingte Strafvollzug nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1971, ZStR 1973, S. 63 f.).

cc) Nach dem Gesagten kommt dem Strafmass bei der Frage, ob ein Delikt "leicht" ist, die massgebliche Bedeutung zu. Dem

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BGE 117 IV 97 (102):

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Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet wird. Für eine Grenzziehung bei drei Monaten spricht, dass der Gesetzgeber verschiedentlich eine besondere Behandlung der Freiheitsstrafen von bis zu drei Monaten vorsieht, wobei er insbesondere gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB den bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe gestattet, wenn in den fünf Jahren vor der Tat eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von nicht mehr als drei Monaten verbüsst worden war (SCHULTZ, SJK 1198, S. 9 mit Hinweisen; derselbe, a.a.O., ZStR S. 66). Für die hier vertretene Lösung spricht auch, dass bei Übertretungen (Haft bis zu drei Monaten) der Widerruf nicht zwingend vorgeschrieben ist (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 1973, S. 66; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65).

dd) Die Grenze von drei Monaten ist nicht eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung erfordert aber, dass das Abweichen von einer solchen Regel durch besondere objektive oder subjektive Umstände gerechtfertigt (BGE 115 II 11 E. 5a) und in diesem Sinn begründet sein muss (TRECHSEL, a.a.O.; derselbe, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 204).

So kann für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten beispielsweise sprechen

- dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 67; anders BGE 102 IV 233);

- dass sich ein jugendlicher Straftäter bis zum Widerrufsentscheid ernsthaft bemüht hat, den Einstieg in die Gesellschaft zu finden (II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern in LGVE 1984 Nr. 37 S. 75);

- dass zwischen der früheren Verurteilung bzw. dem Ende der seinerzeit ausgesprochenen Probezeit und dem Entscheid über den Widerruf viel Zeit verstrichen ist (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 66; Appellationsgericht BS in BJM 1977, S. 310 ff.; anders BGE 102 IV 233);

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BGE 117 IV 97 (103):

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- dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat (vgl. ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 63 oben, allerdings im Zusammenhang mit der Prognosestellung);

- dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Verurteilte sich unterdessen wohl verhalten hat (BGE 86 IV 8);

- oder dass die Strafe auch Taten umfasst, die ausserhalb der Probezeit begangen wurden und deshalb für den Widerruf unerheblich sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, SJK 1198, S. 10).

d) Bei einer Strafe von 70 Tagen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse, wie im vorliegenden Fall ausgesprochen, ist danach in der Regel ein leichter Fall anzunehmen. Zu prüfen bleibt, ob davon aufgrund von besonderen objektiven oder subjektiven Umständen abgewichen werden kann.

Die kantonalen Richter stellten entscheidend darauf ab, (1) dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe, sowie darauf, (2) dass er den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht habe, es aber bedenklich erscheine, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Dies rechtfertigt (vgl. oben E. c/dd) kein Abweichen von der Regel, dass bei einer Freiheitsstrafe von unter drei Monaten ein leichter Fall vorliegt. Teilweise belegen die erwähnten Ausführungen nichts anderes, als dass und in welcher Weise sich der Beschwerdeführer überhaupt strafbar gemacht hat, und teilweise sind sie beim Verschulden zu berücksichtigen. Sie betreffen also den Schuld- sowie den Strafpunkt und können deshalb bei der Frage des leichten Falles nicht mehr ausschlaggebend sein. Demgegenüber haben die kantonalen Richter beispielsweise nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die neuen Straftaten fast am Ende der Probezeit verübt hat.

Die Verneinung eines leichten Falles verletzt demnach Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen ist. Dieses wird bei der Neubeurteilung von einem leichten Fall auszugehen und sich darüber hinaus mit der Frage der begründeten Aussicht auf Bewährung gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zu befassen haben.

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BGE 117 IV 97 (104):

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4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für die wegen der neuen Taten ausgefällte Strafe den bedingten Strafvollzug vor allem mit der Begründung gewährt, die wegen des Widerrufs zu verbüssende 15monatige Gefängnisstrafe könne bei der Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens nicht ausser acht gelassen werden; es sei anzunehmen, dass der Strafvollzug eine nachhaltige Wirkung auf den Beschwerdeführer hinterlassen werde. Da die Vorinstanz in bezug auf den Widerruf neu zu entscheiden hat, stellt sich die Frage, ob sie auf die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unangefochtene Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neue Strafe zurückkommen kann.

a) Gemäss Art. 277ter hebt der Kassationshof, wenn er die Beschwerde im Strafpunkt für begründet hält, den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Behörde zurück. Diese hat ihrem Entscheid die rechtliche Begründung der Kassation zugrunde zu legen. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Regelung, dass die kantonale Behörde nach Aufhebung und Rückweisung nicht frei urteilen kann, als ob bisher überhaupt kein Urteil gefällt worden wäre. Sie hat sich vielmehr auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Kassationshofes als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt (dazu näher E. 4b hiernach). Entsprechend hat die Rechtsprechung angenommen, dass der neue Entscheid der kantonalen Instanz vor Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann, wenn die Anfechtung bereits in bezug auf das erste Urteil möglich gewesen wäre und nach Treu und Glauben für die betreffende Partei die Anfechtung zumutbar war (BGE 111 II 95 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 II 222, BGE 110 IV 116 f., BGE 106 IV 197 E. 1c).

Die Rechtsprechung zu Art. 277ter BStP beruht auf dem Grundgedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist. Im Falle einer Kassation des Urteils aufgrund der Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde soll deshalb nicht das ganze Verfahren erneut in Gang gesetzt werden, sondern nur insoweit, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen.

b) In der Rechtsprechung ist allerdings das Ausmass der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP zu stark betont und dementsprechend der der kantonalen Behörde noch verbleibende Spielraum zu sehr eingeengt worden. So wurde in BGE 101 IV

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BGE 117 IV 97 (105):

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103 ff. angenommen, es sei der kantonalen Behörde versagt, anstelle von 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 1'000.-- neu 12 Monate Gefängnis unbedingt unter Verzicht auf die Geldbusse auszusprechen, wenn Gegenstand des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens nur die Frage des bedingten Strafvollzuges gewesen sei. Die kantonale Behörde sei vielmehr aufgrund des Rückweisungsentscheides verpflichtet, den bedingten Strafvollzug zu verweigern und im übrigen das frühere Urteil unverändert zu belassen (a.a.O., 107).

Gegen diese Rechtsprechung wurde eingewandt, der in der Praxis bestehende nahe Zusammenhang zwischen Strafzumessung und bedingtem Strafvollzug sei dabei nicht beachtet worden (SCHULTZ, ZBJV 1976, S. 446). In seiner neueren Rechtsprechung zur Frage der Beschränkung der Appellation gemäss kantonalem Prozessrecht hat denn auch der Kassationshof angenommen, dass eine Rechtsmittelbeschränkung insoweit sachlich gerechtfertigt sein könne, als im konkreten Fall eine isolierte Überprüfung der aufgeworfenen Frage möglich sei (BGE 115 Ia 107 ff.). Umgekehrt ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass eine Teilanfechtung dann abzulehnen ist, wenn damit Fragen auseinandergerissen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Diesem Gesichtspunkt ist auch bei der Tragweite der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP Rechnung zu tragen.

Für den Bereich der Sanktionen ergibt sich daraus, dass die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde, mit der stets die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung verbunden ist, folgendes bewirkt: Die Vorinstanz ist angewiesen, die Begründung des Bundesgerichts zu befolgen und entsprechend dieser das neue Urteil zu fällen. Das aufgehobene Urteil ist dabei nicht nur in dem Punkte abzuändern, der unmittelbar Gegenstand des durch das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin gefällten Urteils bildete. Gegebenenfalls sind auch weitere Urteilspunkte abzuändern, auf die sich die andere Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Bundesgericht in der Weise auswirkt, dass sich in diesen sonst ein bundesrechtswidriger Entscheid der kantonalen Instanz ergäbe. Auch solche mittelbare Auswirkungen der rechtlichen Begründung der Kassation erlauben der kantonalen Instanz und verpflichten sie zugleich, ihren durch das Bundesgericht aufgehobenen Entscheid - bei Nichtigkeitsbeschwerden des Verurteilten in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius - entsprechend zu ändern.

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BGE 117 IV 97 (106):

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Wenn daher in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen wurde, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann hat die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges entgegen BGE 101 IV 103 ff. nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen kann. Sie ist gezwungen, neu eine unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen. Die rechtliche Begründung der Kassation gestattet und verpflichtet jedoch, die Strafe - in bezug auf deren Dauer und die Ausfällung einer Busse - im neuen Urteil so festzusetzen, wie die kantonale Instanz dies bereits im ersten Urteil getan hätte, wenn sie den bedingten Strafvollzug verweigert hätte.

c) Entsprechend gilt im vorliegenden Fall folgendes: Sollte die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil von einem Widerruf der früher ausgesprochenen 15monatigen Strafe absehen, hätte sie über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neu ausgesprochene Strafe ebenfalls neu zu entscheiden, da sie im aufgehobenen Urteil den bedingten Strafvollzug für die neue Strafe offenbar (auch) im Hinblick auf die zu erwartende Verbüssung der Widerrufsstrafe gewährt hat. Umgekehrt ist zu beachten, dass die Vorinstanz bei der Prognose in bezug auf die frühere Strafe gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, ob der Vollzug der neuen Strafe von 70 Tagen dem Beschwerdeführer eine genügende Warnung ist (BGE 116 IV 177). Eine Einschränkung unter dem Gesichtswinkel des Verbots der reformatio in peius ergibt sich hier nicht, da das Gesamtergebnis der neuen, von der Vorinstanz zu fällenden Entscheidung für den Beschwerdeführer auf jeden Fall nicht schwerer sein wird als das heute vom Bundesgericht aufgehobene Urteil.