1. D. a été condamné le 8 mars 1994 par le Juge d'instruction du canton de Genève, à six mois d'emprisonnement sous déduction de 5 mois et 4 jours de détention préventive ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans, pour vol, tentative de vol, recel, dommage à la propriété et rupture de ban. Un sursis qui lui avait été accordé le 26 novembre 1990 pour une peine d'emprisonnement a été révoqué. D. n'a pas fait opposition à l'ordonnance de condamnation du juge d'instruction, sur le fond, mais il a saisi la Cour de justice d'une "opposition à taxe" le 7 avril 1994, contestant la condamnation aux frais relatifs à la partie de la procédure qui avait eu lieu dans le canton de Vaud et par devant les autorités vaudoises, soit un montant de 3'785 fr. répartis de la manière suivante: 1'300 fr. pour 26 pages de procès-verbaux à 50 fr., 300 fr. versés au défenseur d'office, 35 fr. de débours divers et 2'130 fr. de frais de détention préventive. Débouté le 6 juin 1994, sauf en ce qui concerne les honoraires du défenseur d'office, pour lequel il a obtenu gain de cause, D. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public sur lequel il sera statué le cas échéant plus tard, séparément, ainsi que d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation, dans lequel il se plaint de la violation de l'art. 354 CP.

2. Le recourant voit une violation de l'art. 354 CP dans l'application par analogie de cette disposition par l'autorité cantonale. En effet il fait valoir que l'art. 354 CP traite de l'entraide intercantonale et qu'il ne saurait y avoir eu d'entraide faute d'une requête du canton de Genève tendant à l'octroi de celle-ci par les autorités vaudoises. A titre subsidiaire, il soutient que si l'art. 354 CP devait trouver application, son alinéa 3 ferait obstacle à ce que les frais de détention préventive lui soient réclamés. Enfin il se plaint de la violation de dispositions du droit cantonal de procédure, ce qui ne saurait faire l'objet d'un pourvoi

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BGE 121 IV 34 (36):

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en nullité (art. 269 al. 1 PPF).

3. La compétence des cantons en matière pénale est réglée aux art. 346 ss CP. Les dispositions de procédure qui fixent lequel de deux ou de plusieurs cantons impliqués dans une poursuite pénale est compétent sont de droit fédéral. Celui-ci en effet détermine de cas en cas quel est le canton qui doit assurer la poursuite pénale, mais cette attribution ne peut être définitive avant le renvoi en jugement et elle peut être modifiée selon l'évolution de l'enquête. Il se pose alors la question de savoir si dans ce dernier cas le canton qui reçoit en définitive la compétence de poursuivre et de juger, est en même temps investi de celle de statuer sur les frais intervenus avant cette attribution. Une deuxième question consiste à se demander si le canton compétent doit, sur ce dernier point, faire application de son propre droit de procédure ou de celui des cantons qui ont engagé les frais en cause. Ces questions doivent être résolues par le droit fédéral car elles se posent par suite de l'application des art. 346 ss CP et les réponses doivent en respecter la systématique. Cela dit, il est vrai que ces questions ne sont pas expressément réglées par le droit fédéral.

4. Pour ce qui regarde l'entraide judiciaire proprement dite, l'art. 354 al. 3 CP prévoit que le canton requérant doit mettre à la charge de la partie qui succombe non seulement ses propres frais, en tout ou partie, mais aussi et dans la même mesure ceux qui ont été occasionnés dans le cadre de l'entraide, y compris ceux dont il ne pourrait lui être demandé le remboursement en vertu de l'art. 354 al. 1 CP. Dès lors que dans le cadre de l'entraide, il est prévu que les frais assumés par un autre canton que celui du jugement puissent être mis à la charge d'une partie, il n'y a pas de raison qu'il n'en aille pas de même pour les frais de procédure intervenus dans un canton dessaisi de la compétence de poursuivre et de juger en application des dispositions du droit fédéral sur le for (art. 346 ss CP, 262 al. 3 et 263 al. 3 PPF). Cette règle s'impose d'autant plus que la "mesure" dans laquelle une partie doit supporter les frais de procédure n'est connue qu'avec la décision finale sur l'action pénale, décision qui appartient au canton compétent pour juger la cause. Le principe de l'économie de la procédure commande que ce soit la même autorité qui statue sur le principe et sur le montant des frais judiciaires mis à la charge d'une partie, même si la détermination du montant doit intervenir en application du droit du canton où ils ont été engagés. Certes, l'art. 355 al. 2 CP qui prévoit cette règle pour le cas où les autorités d'un canton

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BGE 121 IV 34 (37):

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agissent, exceptionnellement et à certaines conditions sur le territoire d'un autre canton, n'est pas applicable ici, même par analogie comme l'a fait l'autorité cantonale, les hypothèses étant par trop différentes, mais il reste que cette solution est la seule qui respecte le principe - constitutionnel - de la compétence des cantons en matière de procédure. On ne saurait donc critiquer, quant au résultat, la solution retenue par l'autorité cantonale, d'autant qu'elle correspond à une pratique générale approuvée par la doctrine (MAX WAIBLINGER, Gerichtsstand bei Mehrheit von Handlungen oder von Beteiligten, ZStr. S. 7/1943 p. 104; SCHWERI Interkantonale Gerichtsstandbestimmung in Strafsachen No 514; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, no 4 ad art. 354) et que c'est celle adoptée par la Chambre d'accusation dans le cadre d'un différend entre deux cantons sur le même sujet (ATF 116 IV 88 consid. 2a). En ce qui concerne le reproche fait par le recourant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué une disposition applicable en cas d'entraide judiciaire, alors qu'une telle assistance n'avait pas été demandée par les autorités genevoises, il tombe complètement à faux puisque l'autorité cantonale a expressément déclaré ne faire application de l'art. 354 CP que par analogie.

5. L'autorité cantonale s'est donc à bon droit reconnue compétente pour statuer sur le sort des frais de procédure intervenus dans le canton de Vaud et c'est à raison également qu'elle en a déterminé le montant conformément aux dispositions du droit de procédure vaudois. Le recourant ne faisant pas valoir que l'autorité cantonale aurait violé les dispositions du droit vaudois, ce qui ne saurait d'ailleurs donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 PPF), son pourvoi ne peut qu'être rejeté. Il n'était toutefois pas d'emblée voué à l'échec si bien que l'assistance judiciaire qu'il demande peut lui être accordée au regard de l'art. 152 OJ.

Le Tribunal fédéral conclut au rejet du pourvoi et accorde l'assistance judiciaire au recourant.