46. Extrait de l'arrêt du 4 mai 1972 dans la cause Schaeppi contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

Extrait des considérants:

a) La question de la nature de l'exemption prévue par l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS est importante pour l'issue du présent procès. Aussi a-t-elle été soumise à la Cour plénière.

A cet égard, il serait contradictoire de soutenir à la fois que l'exemption s'impose dès que les motifs en sont réalisés et que l'intéressé peut choisir le moment où il se fera exempter. Si l'exemption s'impose, l'administration et le juge doivent la constater d'office et l'intéressé a l'obligation d'annoncer sa situation sans délai (art. 209 al. 2 RAVS). Dans cette hypothèse, la décision de la caisse revient à déclarer que l'intéressé n'a pas le droit d'être assuré et elle concerne forcément toute la période pendant laquelle il en est ainsi. Les cotisations néanmoins payées et les prestations d'assurance néanmoins reçues pendant cette période-là l'ont été à tort, et doivent être restituées selon les règles légales (art. 14 al. 4, 16 al. 3 et 47 LAVS, 41 et 78 à 79bis RAVS) et jurisprudentielles. Aussi bien, même en l'absence de décision, l'assurance aurait-elle dû refuser des prestations (cf. RO 97 V 144) et l'affilié aurait-il pu refuser de cotiser.

L'al. 2 de l'art. 1er LAVS commence par les mots "ne sont pas assurés" et continue par l'énumération des personnes exemptées. Cette tournure évoque de prime abord une exclusion absolue. Mais le texte sous lettre b introduit, comme condition de l'exemption des personnes affiliées à une institution étrangère, que le double assujettissement constitue pour elles une charge trop lourde. Cette condition donne à l'exemption de l'art. 1er al. 2 lit. b un caractère relatif. Car, la même somme de cotisations peut être ressentie par l'un comme une charge trop lourde et par l'autre comme une charge supportable. En outre, cette condition montre que la loi n'entend pas protéger les institutions sociales contre la double assurance mais les assurés contre une double cotisation. Dès lors, le Conseil fédéral n'a pas excédé les pouvoirs que lui confère l'art. 154 al. 2LAVS en laissant à la personne doublement affiliée la faculté de requérird'être exemptée de l'assurance-vieillesse et survivants (art. 3 RAVS). Il est au contraire conforme à l'esprit de l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS que l'administration exempte de l'assurance suisse celui-là seulement qui déclare ressentir sa double affiliation comme une charge trop lourde, quand effectivement on ne peut raisonnablement attendre de lui qu'il la supporte. Cela sous réserve de règles différentes d'une convention internationale, éventualité qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici plus avant.

b) L'exemption de l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS étant en principe facultative, c'est en tenant compte de ce caractère qu'il faut décider du moment à partir duquel elle exerce ses effets. Selon une règle fondamentale du droit des assurances, une personne s'assure - ou renonce à s'assurer ou à être assurée - avant la réalisation du risque. Contrairement à ce qui ressort de l'arrêt Ehler (RCC 1954 p. 109), il est indispensable de s'en tenir à une application stricte de ce principe dans le domaine des assurances sociales: il est tout aussi important pour l'assurance sociale que pour l'assurance privée de savoir si, oui ou non, un individu est couvert lorsqu'un événement qui pourrait. être assuré se produit, et d'empêcher cette personne de faire dépendre de la réalisation du risque - ou de l'imminence de celle-ci - sa volonté de participer à la communauté des cotisants ou de n'y point participer. Qu'il arrive qu'une personne requière d'être exemptée après avoir bénéficié de prestations de l'assurance, cela ne constitue pas forcément un abus. Ou bien elle rend vraisemblable que la double affiliation est une charge trop lourde - cela même si elle l'a supportée jusqu'ici -, et elle a le droit d'être exemptée, ou bien la condition de la charge trop lourden'estpas réalisée et l'exemption est refusée. Au demeurant, le montant des rentes est fixé, dans une certaine mesure, en fonction du montant et de la durée des cotisations.

En conséquence, il est juste, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a dit dans l'arrêt Krieger (ATFA 1950 p. 26), que l'exemption de l'assurance-vieillesse et survivants soit prononcée pour l'avenir et non avec effet rétroactif; sauf lorsque l'application d'une convention internationale exige une autre solution. Cependant, ainsi que l'admet aussi l'arrêt Krieger, l'exemption produit ses effets à la date du dépôt de la requête et non à la date de la décision. En effet, du point de vue de l'assuré chargé trop lourdement, il serait inéquitable de lui faire supporter les conséquences de tous les éléments qui font que l'administration prend sa décision plus ou moins rapidement, et, du point de vue de l'assurance, il serait inadmissible que le requérant puisse retirer sa demande si un événement assuré venait à se produire avant que la décision soit prise. La requête d'exemption constitue l'exercice d'un droit formateur; elle est définitive, sous réserve des dispositions sur les vices de la volonté. Elle doit être admise lorsque les conditions de l'art. 1er al. 2 lit. b LAVS sont réalisées et ne peut l'être que dans ce cas (abus de droit réservé).

c) Toutefois, la légitimité d'une règle fondamentale ne doit pas entraîner l'administration et le juge à refuser tout accommodement dans l'application de cette règle. Si la libération de l'assujettissement intervient, règle générale, dès la date de présentation de la demande d'exemption, il est cependant concevable que l'administration concède certains aménage ments, par exemple dans le cas d'un premier assujettissement sans que des cotisations aient été payées jusqu'au moment du dépôt de la demande, ou encore lors d'une affiliation rétroactive à une assurance obligatoire étrangère.

d) Il y a donc lieu de modifier la jurisprudence (RCC 1954 p. 109) dans le sens indiqué ci-dessus.