«AZA 3»

4C.299/1999

Ie C O U R C I V I L E

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13 janvier 2000

Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Corboz, Mme Klett, Mme Rottenberg Liatowitsch et M. Nyffeler, juges. Greffier: M. Ramelet.

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Dans la cause civile pendante

entre

Elena Prokina à Luxembourg, demanderesse et recourante principale, représentée par Me Paul Gully-Hart, avocat à Genève,

et

La Fondation du Grand-Théâtre de Genève, à Genève, défenderesse et recourante par voie de jonction, représentée par Me Patrick Blaser, avocat à Genève;

(contrat de travail, empêchement non fautif de travailler)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les f a i t s suivants:

A.- Par contrat signé le 5 janvier 1995, la Fondation du Grand-Théâtre de Genève (ci-après: le Grand-Théâtre) engagea la cantatrice Elena Prokina pour jouer le rôle de Nedda dans l'opéra "I Pagliacci" de Ruggero Leoncavallo. Les répétitions devaient se dérouler dès le 10 septembre 1996 et 7 représentations étaient prévues, du 18 octobre au 3 novembre 1996. La rémunération brute convenue était de 8000 fr. par représentation, auxquels s'ajoutaient 8000 fr. pour la période des répétitions et le remboursement d'un billet d'avion en classe économique Saint-Pétersbourg - Genève et retour. La cantatrice s'engageait à observer les instructions données par le metteur en scène, le chef d'orchestre et l'éventuel chorégraphe. Elle avait l'obligation de s'assurer personnellement contre la maladie; selon la convention, elle devait informer immédiatement la direction du Grand-Théâtre en cas d'indisponibilité ou de maladie. Les parties étaient convenues d'appliquer le droit suisse et de soumettre tout différend éventuel aux tribunaux du canton de Genève.

Le 14 août 1996, l'agent d'Elena Prokina adressa un fax au metteur en scène, exposant que la cantatrice souhaitait lui parler d'une "affaire personnelle". Aucun autre renseignement à ce sujet ne fut donné ni au metteur en scène, ni au Grand-Théâtre.

Dans la deuxième semaine du mois de septembre 1996, l'agent local d'Elena Prokina informa pour la première fois la directrice du Grand-Théâtre que la cantatrice était enceinte, sans toutefois préciser l'état d'avancement de cette grossesse. Par lettre du 13 septembre 1996, la directrice demanda à l'agent précité d'indiquer de combien de mois l'intéressée était enceinte et si elle serait en mesure "non pas de

chanter, mais d'assurer la partie scénique, et l'interprétation".

Lorsque Elena Prokina arriva à Genève, à la veille des répétitions qui avaient été repoussées au 17 septembre 1996, elle était enceinte de 25 semaines, de sorte qu'au moment de la dernière représentation, elle aurait été au huitième mois de sa grossesse.

Le metteur en scène refusa de faire jouer le rôle de Nedda à Elena Prokina. Cet opéra comprend en effet des scènes de violence réelles et non fictives. L'artiste Jan Blinkhof estima impossible de jeter une femme enceinte de 8 mois sur ses épaules, de marcher ainsi sur la rambarde séparant la scène de la fosse d'orchestre, enfin de la jeter à terre et de mimer le fait de l'étrangler et de la poignarder dans le bas-ventre; selon lui, il était inconcevable de jouer ces scènes sans faire prendre des risques à sa partenaire, ce qui aurait été un facteur de stress tant pour lui que pour tous les participants au spectacle.

L'ensemble des artistes, ainsi que le régisseur et le chef des chants, partageaient le point de vue que le rôle de Nedda, compte tenu des scènes de violence qu'il comporte, ne pouvait pas être interprété par une femme enceinte de 8 mois. Au début des répétitions, les décors et les costumes étaient pratiquement prêts et des modifications, pour tenir compte de l'état d'Elena Prokina, auraient entraîné des surcoûts importants.

Il n'a pas été établi que des cantatrices, dans un état de grossesse semblable, aient déjà joué un rôle aussi exigeant sur le plan physique.

Entre le 17 et le 20 septembre 1996, le GrandThéâtre fit savoir à l'agent local d'Elena Prokina qu'il n'était pas possible de confier à cette dernière le rôle de Nedda. Des pourparlers se sont engagés entre le Grand-Théâtre et l'agent local, en vue de convenir d'un dédommagement versé à la cantatrice. Le 20 septembre 1996, le Grand-Théâtre informa ce dernier que le mari d'Elena Prokina avait refusé tout arrangement et qu'un montant de 3141 fr.05 lui avait cependant été versé à titre de remboursement des frais de voyage et d'hôtel supportés par son épouse. Le même jour, le Grand-Théâtre adressa un fax à Elena Prokina, laquelle le reçut dans la soirée; selon cette télécopie, la grossesse de l'intéressée constituait un problème insoluble, si bien que le Grand-Théâtre se voyait dans l'obligation de renoncer à sa collaboration.

Elena Prokina accoucha prématurément le 25 septembre 1996, soit avant la première représentation prévue.

B.- Le 30 juin 1997, Elena Prokina a assigné le Grand-Théâtre devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, réclamant le paiement de son salaire et de ses frais de déplacement, par 64 709 fr., ainsi que d'une indemnité de 192 000 fr. pour licenciement injustifié.

Par jugement du 7 septembre 1998, le Tribunal des prud'hommes a condamné la Fondation du Grand-Théâtre de Genève à verser à la demanderesse 64 000 fr. brut à titre de salaire, 709 fr. à titre de remboursement des frais de voyage et 128 000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié, le tout avec intérêts à 5 % dès le 20 septembre 1996.

Saisie par la défenderesse, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, par arrêt du 7 juin 1999, a réformé ce jugement et condamné la Fonda-

tion du Grand-Théâtre de Genève à verser à Elena Prokina 30 000 fr. net avec intérêts à 5 % dès le 20 septembre 1996, sous déduction du montant déjà reçu de 3141 fr.05. La cour cantonale a considéré en substance que la demanderesse, en raison de sa grossesse, était empêchée sans sa faute d'effectuer la prestation de travail promise. Comme le rapport de travail n'avait pas duré plus de 3 mois et n'avait pas été conclu pour plus de 3 mois, elle en a déduit que l'employée n'avait pas droit à son salaire (art. 324a al. 1 et 3 CO). En revanche, elle a estimé qu'une résiliation immédiate dans ces circonstances était exclue par l'art. 337 al. 3 CO et que l'employée pouvait donc prétendre à une indemnité sur la base de l'art. 337c al. 3 CO.

C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté par arrêt de ce jour, Elena Prokina exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 337c CO, elle soutient qu'elle a fait l'objet d'une résiliation immédiate injustifiée, de sorte qu'elle a droit à ce qu'elle aurait gagné si le contrat s'était poursuivi (art. 337c al. 1 CO), soit 64 709 fr., ainsi qu'à une indemnité en application de l'art. 337c al. 3 CO qu'elle évalue à 128 000 fr. Elle conclut donc à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser ces sommes avec intérêts à 6% dès le 3 novembre 1996; subsidiairement, elle demande que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour complément d'instruction.

L'intimée propose le rejet du recours. Elle forme également un recours joint, demandant l'annulation de l'arrêt attaqué et le déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions. Elle soutient que la demanderesse a violé son obligation de diligence et de fidélité en ne l'avisant que tardivement de sa grossesse; elle estime en conséquence que l'extinction du contrat était justifiée, que la recourante principale n'a pas droit à ce qu'elle aurait gagné au vu de

l'art. 324a al. 1 CO (contrat de moins de trois mois) et que les circonstances ne justifient pas une indemnité en application de l'art. 337c al. 3 CO.

La recourante principale conclut au rejet du recours joint.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) Exercé par la partie qui a succombé partiellement dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 et 34 al. 1 let. b OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).

Interjeté dans le mémoire de réponse, le recours joint est également recevable (art. 59 al. 2 et 3 OJ).

b) Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ).

Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 119 II 353 consid. 5c/aa;

117 II 256 consid. 2a). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).

Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 123 III 246 consid. 2; 122 III 150 consid. 3).

2.- a) Selon l'accord passé entre les parties, la demanderesse s'est engagée, moyennant rémunération, à déployer une activité personnelle pendant une certaine durée, en obéissant aux instructions données par le metteur en scène, le chef d'orchestre et l'éventuel chorégraphe. Une telle convention doit manifestement être qualifiée de contrat individuel de travail (art. 319 al. 1 CO; cf. à ce propos ATF 112 II 41 consid. 1a/aa p. 46).

b) Au moment où devaient avoir lieu les représentations fixées, la recourante principale aurait été enceinte de six à huit mois. Comme le rôle qu'elle devait jouer comportait des scènes de violence physique, elle ne pouvait l'assumer sans danger pour elle-même et son enfant; la cour cantonale a donc admis qu'il était impossible de faire jouer le rôle à la demanderesse, compte tenu de l'avancement de sa grossesse.

Il s'agit là de constatations de fait, qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ).

c) Il en résulte que la recourante principale était empêchée, sans sa faute, de fournir, pendant toute la durée du contrat, le travail promis. Cette impossibilité entraîne sa libération (art. 119 al. 1 CO).

S'agissant d'un contrat bilatéral, le cocontractant est en principe également libéré de l'obligation de fournir la contrepartie de la prestation impossible (art. 119 al. 2 CO). Cette règle ne vaut cependant que si la loi ou le contrat ne met pas le risque à sa charge (art. 119 al. 3 CO).

d) Pour le contrat de travail, le problème du risque est régi spécialement par les art. 324a et 324b CO. La convention conclue en l'espèce ne contient aucune disposition qui étendrait les droits du travailleur au-delà du régime légal (cf. art. 362 al. 1 CO).

L'hypothèse de la grossesse est envisagée par l'art. 324a al. 3 CO, qui renvoie à la règle générale contenue dans les deux alinéas précédents. L'art. 324a al. 1 CO prévoit que si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. Le droit au salaire n'existe donc, en pareille situation, que si le rapport de travail a duré plus d'un trimestre ou s'il a été conclu pour plus d'un trimestre (Manfred Rehbinder, Commentaire bernois, n. 17 ad art. 324a CO; du même auteur, Commentaire bâlois, n. 1 ad art. 324a CO; Adrian Staehelin, Commentaire zurichois, n. 16 et 32 ad art. 324a CO; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Traité de droit privé suisse, VII/1, III, p. 130; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 22, 15 et 16 ad art. 324a CO; Philippe Gnaegi, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1996, p. 44). Cette limitation repose sur l'idée que l'employeur doit protéger le travailleur dans l'hypothèse seulement où ce

dernier lui montre une certaine fidélité, qui résulte de la durée de l'emploi; en d'autres termes, il ne se justifie pas de mettre à la charge de l'entreprise les conséquences d'une incapacité de travail lorsque l'emploi revêt un caractère purement temporaire (Gabriel Aubert, Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler, in: Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 86). Il est vrai que l'auteur cité a critiqué cette règle, mais seulement de lege ferenda; de surcroît, sa critique se fonde sur des hypothèses de précarité sans rapport avec la situation d'une cantatrice d'opéra renommée. Le législateur a clairement voulu lier l'obligation de payer le salaire pendant un empêchement à la durée des rapports de travail (cf. art. 324a al. 2 CO), c'est-à-dire à l'ensemble des prestations que l'employeur a reçues ou devait recevoir du travailleur dans le temps. Avec l'exigence de durée figurant à l'art. 324a al. 1 CO, le législateur n'a pas souhaité que l'employeur doive payer le salaire dans un cas où, en raison de la brièveté des rapports de travail, il ne reçoit pratiquement aucune prestation du travailleur empêché. En l'espèce, le contrat n'a pas été conclu pour plus de trois mois et il n'a pas duré plus de trois mois. En conséquence, faute de convention spéciale, l'employeur n'est pas tenu de payer le travailleur pendant son empêchement non fautif. e) Il est vrai que la recourante principale voulait néanmoins fournir son travail. Il a cependant été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - qu'elle n'était pas en état de le faire. Comme l'employeur doit manifester les égards voulus pour la santé du travailleur (art. 328 al. 1 CO) et qu'il est tenu de prendre les mesures commandées par les circonstances pour protéger sa vie, sa santé et son intégrité personnelle (art. 328 al. 2

CO), on ne saurait reprocher à un employeur de refuser le travail offert par un employé qui, pour cause de maladie, d'invalidité ou de grossesse, n'est pas à même de fournir sa prestation sans danger pour lui-même. f) La cour cantonale a estimé que l'employeur avait résilié le contrat de travail de manière injustifiée.

Cette opinion ne peut pas être suivie. Dans son fax du 20 septembre 1996, l'employeur constate que la grossesse crée un problème insoluble, qu'elle ne permet pas une mise en scène crédible et que le rôle exige un engagement physique soutenu, dont il n'entend pas prendre la responsabilité. En réalité, l'employeur s'est borné à constater l'empêchement non fautif du travailleur; vu la nature de l'empêchement et la brièveté du rapport de travail convenu, il était évident que cette circonstance déploierait ses effets jusqu'au terme du contrat. On reste cependant dans l'hypothèse déjà étudiée d'un empêchement non fautif de fournir le travail (cf. art. 119 et 324a CO).

Raisonner avec une résiliation revient à imputer à l'employeur un comportement absurde. En effet, un congé ordinaire était d'emblée exclu, s'agissant d'un contrat de durée déterminée (art. 334 al. 1 CO); une résiliation immédiate pour juste motif était également exclue, puisque ne pouvait être considéré comme tel le fait que le travailleur était sans sa faute empêché de travailler (art. 337 al. 3 CO).

En réalité, la construction juridique adoptée a pour seul but d'amener l'employeur à indemniser la demanderesse (cf. art. 337c CO), en détournant l'exigence de durée contenue à l'art. 324a al. 1 CO. g) Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si la recourante principale a violé ses obligations

contractuelles en tardant à annoncer sa grossesse, car la défenderesse ne demande aucune réparation de ce fait. h) Il reste à reprendre le décompte effectué par la cour cantonale.

aa) Les juges cantonaux ont alloué à la demanderesse 5000 fr. pour les "frais de voyage et de déplacement engagés".

La recourante principale n'a toutefois droit, selon les clauses du contrat, qu'au remboursement du billet d'avion Saint-Pétersbourg - Genève et retour qu'elle a effectivement assumé dans l'intérêt de l'employeur, ce qui représente 709 fr.

bb) La Chambre d'appel a accordé 10 000 fr. à la demanderesse pour le travail de préparation du rôle.

Mais la recourante principale ne peut prétendre à une telle rémunération, car elle n'était pas prévue au contrat. Il n'est d'ailleurs pas rare qu'un emploi suppose une formation préalable qui n'est pas prise en charge par l'employeur.

cc) La cour cantonale a estimé, sur la base de la clause contractuelle, à 3000 fr. le montant de la rémunération due pour les répétitions effectuées par la recourante principale entre le 17 et le 20 septembre 1996.

Pour ce qui est des répétitions, une rémunération était expressément stipulée. Il a été constaté en fait que la demanderesse avait participé à certaines répétitions. Il importe peu que ce travail se révèle en définitif sans utilité pour l'employeur, puisque le travailleur n'assume aucune obligation de résultat. Le montant arrêté par la Chambre

d'appel n'étant pas discuté par les parties, il doit être alloué. dd) L'autorité cantonale a enfin octroyé à la demanderesse 12 000 fr. "pour les circonstances du licenciement". Pour les raisons déjà évoquées ci-dessus, la recourante principale n'a pas droit à une rémunération pour les représentations qu'elle a été empêchée d'effectuer, et encore moins à une indemnité "pour les circonstances du licenciement", dès lors qu'elle n'a pas été congédiée.

3.- En définitive, le recours principal doit être rejeté, le recours joint partiellement admis et l'arrêt déféré réformé en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser à la demanderesse la somme de 3709 fr. (709 + 3000) plus intérêts à 5% dès le 20 septembre 1996, sous déduction des 3141 fr.05 déjà payés, valeur au 25 septembre 1998. Compte tenu de la valeur litigieuse, la procédure n'est pas gratuite (cf. art. 343 al. 2 et 3 CO). Étant donné que le recours en réforme est rejeté et le recours joint admis dans une large mesure, les frais et dépens seront répartis, avec compensation des dépens, en fonction de l'issue de la procédure (art. 156 al. 1 et 3, art. 159 al. 1 et 3 OJ). La cause sera renvoyée à la cour cantonale pour statuer sur les frais de la procédure cantonale.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours principal, admet partiellement le recours joint et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer à la demanderesse la somme de 3709 fr., plus intérêts à 5% dès le 20 septembre 1996, sous déduction de 3141 fr.05 valeur au 25 septembre 1998;

2. Met un émolument judiciaire de 6000 fr. à la charge de la demanderesse;

3. Met un émolument judiciaire de 1000 fr. à la

charge de la défenderesse; 4. Dit que la demanderesse versera à la défenderesse une indemnité de 6500 fr. à titre de dépens;

5. Renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur le sort des frais de la procédure cantonale; 6. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève (Cause n° C/19727/97-8).

______________

Lausanne, le 13 janvier 2000

ECH

Au nom de la Ie Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

Le Greffier,