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2A.361/2000/sch

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

3. Oktober 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Betschart

und Gerichtsschreiber Uebersax.

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In Sachen

X.________, z.Zt. in der Kantonalen Anstalt Realta, Cazis, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Susanna Mazzetta, Haus Montfort, Obere Plessurstrasse 25, Chur,

gegen

Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des KantonsGraubünden, Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 3. Kammer,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung, hat sich ergeben:

A.- Der portugiesische Staatsangehörige X.________, geb. ________, hielt sich erstmals 1992 drei Monate in der Schweiz auf. Von 1994 an war er hier als Saisonnier tätig.

Am 27. Juni und 16. September 1996 wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Bussen von Fr. 300.-- bzw. 500.-- verurteilt.

Am 18. Oktober 1996 heiratete X.________ die Schweizerin S.________, worauf er am 12. Februar 1997 die Jahresaufenthaltsbewilligung erhielt. Gleichzeitig verwarnte ihn die Fremdenpolizei Graubünden wegen der wiederholten Betäubungsmitteldelikte.

Am 29. November 1997 kam die gemeinsame Tochter der Ehegatten zur Welt.

Mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 27. Oktober 1997 wurde X.________ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, grober Verletzung von Verkehrsregeln sowie mehrfachen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt.

Am 23. Juni 1998 verwarnte ihn die Fremdenpolizei Graubünden erneut.

Am 10. Mai 1999 sprach das Kantonsgericht Graubünden X.________ wegen mehrfachen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Hehlerei und Diebstahl schuldig. Die Straftaten hatte er teilweise zusammen mit seiner Ehefrau begangen. Das Gericht bestrafte ihn mit zwei Jahren Gefängnis und widerrief die bedingte Gefängnisstrafe von zwölf Monaten vom 27. Oktober 1997. Zusätzlich ordnete es eine ambulante Behandlung der Drogenabhängigkeit an.

Seit dem 29. Dezember 1998 befindet sich X.________ im vorzeitigen Strafvollzug.

B.- Am 24. August 1999 verweigerte die Fremdenpolizei Graubünden die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X.________. Mit Entscheid vom 2. Februar 2000 wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden eine dagegen erhobene Beschwerde ab.

Dagegen führte X.________ Rekurs beim Verwaltungsgericht Graubünden. Dieses wies den Rekurs am 5. Mai 2000 ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. August 2000 an das Bundesgericht beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung über seine Entlassung aus dem Strafvollzug hinaus zu verlängern; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.

Überdies stellt X.________ ein Begehren um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahme und ersucht um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen wurde nicht zur Vernehmlassung eingeladen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Mit prozessleitender Verfügung vom 18. August 2000 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahme sämtliche Vollziehungsvorkehren zu unterbleiben haben.

Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache wird dieses Gesuch nunmehr gegenstandslos.

2.- a) Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 123 II 145 E. 1b S. 147, mit Hinweisen).

Nach Art. 7 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wobei der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Des Weitern ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, wenn die eheliche Beziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 109 Ib 183 ff.); dasselbe gilt für die Beziehung des ausländischen Elternteils zu seinem in der Schweiz mit einem festen Anwesenheitsrecht lebenden Kind (BGE 122 II 289 E. 1c S. 292). Ein gleicher Anspruch geht heute auch aus dem Art. 8 EMRK nachgezeichneten verfassungsrechtlichen Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV hervor.

b) Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Er kann sich für die Erteilung der verlangten Aufenthaltsbewilligung auf Art. 7 ANAG und, weil die Ehe intakt ist und gelebt wird, auch auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen. Zudem fällt unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Kind in Betracht. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit einzutreten. Ob im konkreten Fall die Bewilligung verweigert werden durfte, ist Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 120 Ib 6 E. 1 S. 8, mit Hinweisen).

3.- a) Der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG entfällt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Ausländers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]). Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers setzt gleich wie die Ausweisung eine Interessenabwägung voraus. Das ergibt sich neben dem Verweis in Art. 7 Abs. 1 ANAG auf den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch aus Art. 8 EMRK sowie aus Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 BV. Insbesondere ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Der Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG sowie Art. 8 EMRK bzw. 13 Abs. 1 BV erlischt damit nicht bereits dann, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt wurde, sondern erst, wenn auch die Interessenabwägung ergibt, dass die Bewilligung zu verweigern ist (BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f., mit Hinweis).

b) Der Beschwerdeführer erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG: Er ist namentlich wegen Betäubungsmitteldelikten einmal zu zwölf Monaten und zuletzt zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Dabei wurde er unter anderem des Handels mit über 120 Gramm Heroin schuldig gesprochen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und für die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung die vom Strafrichter verhängte Freiheitsstrafe. Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die Bewilligung erneuern lassen will, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Grenze, von der an in der Regel auch dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn der Ehefrau die Ausreise aus der Schweiz unzumutbar oder nur schwer zumutbar ist, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe liegt (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; sog. Zweijahres-Regel). Dabei handelt es sich zwar nicht um eine unumstössliche feste Grenze; es bedarf aber besonderer Umstände, wenn dennoch die Bewilligung erteilt werden soll.

c) Der Beschwerdeführer befindet sich seit 1994 regelmässig und im Anschluss an seine Heirat im Jahre 1996 seit 1997 mit einer Jahresaufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Es geht damit nicht um die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch um eine solche nach erst kurzer Anwesenheit; der Beschwerdeführer hält sich aber auch noch nicht seit langer Zeit in der Schweiz auf.

Bereits vor der Heirat musste der Beschwerdeführer - damals freilich noch wegen eher geringfügiger Delikte - bestraft werden. In der Folge wurde er jedoch zweimal wegen erheblicher Betäubungsmitteldelikte verurteilt. Weder die erste bedingte Bestrafung mit zwölf Monaten Gefängnis noch zwei fremdenpolizeiliche Verwarnungen hielten ihn von erneuten Straftaten ab. Sein Verschulden hat daher als schwer zu gelten.

Der Beschwerdeführer ist nicht besonders gut integriert.

Praktisch während seiner ganzen Anwesenheit in der Schweiz wurde er immer wieder straffällig. Das mag zwar mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit zusammenhängen, was aber nichts daran ändert, dass ihn sein hiesiges Umfeld nicht von der Delinquenz abhalten konnte.

Dem Beschwerdeführer ist eine Rückkehr in sein Heimatland zuzumuten. Er ist nicht als Jugendlicher, sondern als Erwachsener in die Schweiz gelangt. Aufgewachsen ist er überwiegend in seiner Heimat. Auch wenn er dort wenig familiäre oder soziale Kontakte hat, spricht er doch die portugiesische Sprache und kennt die dortigen Verhältnisse. Aber auch für seine engsten Familienangehörigen erscheint eine Ausreise nach Portugal nicht als unzumutbar. Das Kind befindet sich noch im Vorschulalter und ist entsprechend anpassungsfähig.

Für die schweizerische Ehefrau wäre eine Ausreise zweifellos nicht einfach; die Lebensverhältnisse in Portugal unterscheiden sich aber nicht derart von den schweizerischen, dass ihr eine Ausreise nicht zuzumuten wäre. Wie es sich damit genau verhält, kann aber offen bleiben. Die sog. Zweijahres-Regel gilt nämlich gerade für Fälle, in denen eine Ausreise nicht zumutbar ist. Dass die zwei Jahre im vorliegenden Fall deutlich überschritten sind, schafft einen gewissen Ausgleich zur doch schon mehrjährigen Anwesenheit des Beschwerdeführers. Im Übrigen lässt sich hier durchaus auch berücksichtigen, dass sich die Ehefrau an einzelnen (Betäubungsmittel)Delikten des Beschwerdeführers beteiligt und damit zur heutigen Situation beigetragen hat.

d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt mehrfach falsch wiedergegeben.

Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn er wie hier von einer richterlichen Behörde als Vorinstanz erhoben worden ist, es sei denn, die Sachverhaltsfeststellung sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustande gekommen. Weitgehend ausgeschlossen sind damit auch neue tatsächliche Vorbringen vor dem Bundesgericht (BGE 121 II 97 E. 1c).

Einzelne Passagen des - im Übrigen sehr umfassend, sorgfältig und sachlich redigierten - Urteils mögen die tatsächlichen Umstände nicht gänzlich korrekt wiedergeben. So geht aus den Akten hervor, dass entgegen der Darstellung im angefochtenen Entscheid im Zeitpunkt der Heirat des Beschwerdeführers mit seiner schweizerischen Ehefrau keine Einreisesperre gegen ihn bestand; diese war damals freilich bereits beantragt, wurde ihm aber erst später auferlegt und musste im Hinblick auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wieder aufgehoben werden. Ob der Beschwerdeführer sodann aus dem Grund mehrmals die Stelle wechselte, weil seine Arbeitgeber mit ihm unzufrieden waren, wie die Vorinstanz annimmt, oder wegen anderen Umständen, wie er selbst behauptet, ist unklar. Was die Frage betrifft, ob der Beschwerdeführer über einen Arbeitsvertrag verfügt, so hat sich das Verwaltungsgericht, welches dies verneinte, nicht zum bestehenden Lehrvertrag geäussert. Schliesslich behauptet der Beschwerdeführer, Portugal bereits im Alter von 18 Jahren verlassen und vor der Übersiedlung in die Schweiz vier Jahre in Deutschland gelebt zu haben.

Es erübrigt sich, diese allfälligen Unstimmigkeiten im angefochtenen Entscheid bzw. die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers auf ihre Zulässigkeit hin vertieft zu prüfen. Auch wenn der tatsächlichen Darstellung des Beschwerdeführers vollumfänglich gefolgt würde, hätte dies nämlich keinen entscheidenden Einfluss auf die Interessenabwägung.

Weder ist angesichts der wiederholten Delinquenz des Beschwerdeführers die Feststellung zu beanstanden, er sei in der Schweiz nicht gut integriert, noch die Folgerung, eine Ausreise nach Portugal erscheine ihm und seiner Familie als zumutbar.

e) Der Beschwerdeführer legt grosses Gewicht auf seine in der Schweiz besseren Resozialisierungschancen und verweist in diesem Zusammenhang auf verschiedene einschlägige Berichte von den ihn betreuenden psychiatrischen und sozialen Diensten. Es ist unbestritten, dass die Resozialisierung in seinem Heimatland schwieriger bzw. die entsprechenden Risiken grösser sein dürften als in der Schweiz. Das ist im Rahmen der Interessenabwägung mit zu berücksichtigen, gibt aber nicht für sich allein den Ausschlag, geht doch daraus noch nicht hervor, dass die Gefahr eines Rückfalls entfiele.

Das entsprechende Risiko ist nach der Rechtsprechung um so weniger hinzunehmen, je schwerwiegender die Taten zu gewichten sind, welche der Ausländer verübt hat (BGE 120 Ib 6 E. 4c in fine S. 15); diese sind vorliegend, wie dargelegt, als gravierend einzustufen. Bei der Interessenabwä- gung durfte die Vorinstanz sodann durchaus auch in Rechnung stellen, dass der Beschwerdeführer - der seine Delinquenz selbst auf die Drogenabhängigkeit zurückführt - seit seiner Inhaftierung nicht völlig drogenfrei geblieben ist, sondern seither mindestens zweimal Opiate zu sich genommen hatte; weiter durfte das Verwaltungsgericht berücksichtigen, dass die familiären Verhältnisse den Beschwerdeführer schon früher nicht von Straftaten abgehalten hatten; im Gegenteil hatte sich seine Ehefrau teilweise sogar an den Delikten beteiligt. Schliesslich geht - ohne dass dies freilich noch entscheidend ins Gewicht fällt - aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer bereits in Portugal eine Berufsausbildung als Metzger absolviert hat, weshalb er auf einen Lehrabschluss - im Übrigen im gleichen Beruf - in der Schweiz nicht zwingend angewiesen ist.

f) Unter diesen Umständen verletzt die Beurteilung der Vorinstanz, wonach im vorliegenden Fall die privaten Interessen gegenüber den öffentlichen zurückzutreten haben, Bundesrecht nicht.

4.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

b) Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Aufgrund der klaren Rechtsprechung erscheinen seine Rechtsbegehren als von vornherein aussichtslos, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen ist (Art. 152 OG). Den angespannten finanziellen Verhältnissen kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement und dem Verwaltungsgerichte (3. Kammer) des Kantons Graubünden sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 3. Oktober 2000

Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: