[AZA 1/2]

4C.154/2000/rnd

I. ZIVILABTEILUNG

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10. Oktober 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,

Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiber Wiede.

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In Sachen

1. Urs Temperli, Trottenstrasse 468, 5704 Egliswil,

2. Marlies Temperli, Trottenstrasse 468,

5704 Egliswil, Kläger und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt Mathias Merki, Zelglistrasse 15, Postfach, 5001 Aarau,

gegen

1. Elsa Georgette W e b e r - Graf, Seonerstrasse 227,

5704 Egliswil,

2. Rofix AG, Hutmattenweg 415, 5704 Egliswil, Beklagte und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Fürsprecher Dr. Christian Häuptli, Burghaldenstrasse 59, Postfach, 5600 Lenzburg 2,

3. Cesare Santini, Im Zelgli, 5245 Habsburg, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Fürsprecher Dr. Ernst Kistler, Steinackerstrasse 7, Postfach 160, 5201 Brugg-Windisch,

betreffend

Kaufvertrag; Mängelhaftung, hat sich ergeben:

A.- Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 4. November 1993 verkauften die Beklagten den Klägern das Grundstück GB Egliswil Nr. 904, Bauland und Einfamilienhaus Nr. 468, zu einem Preis von Fr. 692'000.--. Der Kaufvertrag enthält unter der Ziffer IV/2 einen Gewährleistungsausschluss der Verkäufer für den Zustand des Kaufobjekts sowie für das Flächenmass.

Unter derselben Ziffer wird festgehalten, dass die vorhandenen Bauhandwerkergarantien auf die Käufer übertragen werden.

B.- Am 1. Dezember 1995 reichten die Kläger beim Bezirksgericht Lenzburg eine Forderungsklage in der Höhe von Fr. 150'000.-- plus Zins zu 5% ab 1.7.1995 gegen die Beklagten ein. Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, das von ihnen gekaufte Haus weise erhebliche Mängel auf, weshalb der Kaufpreis zu mindern sei. Trotz intensiven Verhandlungen mit der als Generalunternehmerin auftretenden RU Management AG und weiteren Beteiligten sowie einzelnen Handwerkern habe keine Einigung erzielt werden können.

Am 1. November 1996 wurde dem Bezirksgericht Lenzburg ein von den Parteien unterzeichneter Teilvergleich bezüglich der Einigung über die Sanierung bestimmter Mängel im Haus der Kläger eingereicht. Durch Klagänderung vom 19. August 1997 reduzierten diese die eingeklagte Summe auf Fr. 105'757. 95.-- sowie auf den Zinsausfall von Fr. 4'608. 55. Zur Begründung führten sie aus, die reduzierte Klagsumme sei auf die im Teilvergleich vereinbarten und vorgenommenen Sanierungsarbeiten zurückzuführen. Es seien nicht alle Sanierungen vorgenommen worden und über einzelne Mängel habe keine Einigung erzielt werden können. Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage mit der Begründung, es bestehe keine kaufrechtliche Gewährleistungspflicht gegenüber den Klägern, da diese im Kaufvertrag gültig wegbedungen worden sei, jedenfalls sei der Minderungsanspruch zufolge verspäteter Mängelrüge verwirkt. Mit Urteil vom 7. Januar 1999 wies das Bezirksgericht Lenzburg die Klage ab.

Gegen dieses Urteil appellierten die Kläger am 8. April 1999 an das Obergericht des Kantons Aargau, welches die Appellation mit Urteil vom 17. März 2000 abwies.

C.- Die Kläger haben das Urteil des Obergerichts mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV angefochten. Die Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es auf sie eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Der von den Klägern gestellte Antrag auf Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz genügt den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, da das Obergericht bezüglich der definitiven Höhe des Minderwerts weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht entschieden hat. Das Bundesgericht könnte somit, sollte es die Rechtsauffassung der Kläger teilen, kein Sachurteil fällen, sondern müsste die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen (BGE 106 II 201 E. 1).

2.- Das Obergericht begründete die Abweisung der Klage damit, dass ein etwaiger Minderungsanspruch der Kläger aus Sachgewährleistung mangels rechtzeitiger Mängelrüge verwirkt sei. Im Unterschied zur Begründung des Urteils des Bezirksgerichts Lenzburg hat es die Freizeichnungsklausel zur Wegbedingung der Gewährleistung für Mängel am Kaufobjekt für ungültig erachtet.

Das Obergericht erwog, dass den Klägern spätestens mit Erstellung der Expertise vom 9. August 1994 sämtliche Mängel, um welche es im vorliegenden Verfahren gehe, bekannt gewesen seien. Das erste klägerische Schreiben an die Beklagten sei gemäss deren unwidersprochener Behauptung dasjenige ihres Rechtsvertreters vom 20. März 1995 gewesen, in welchem sie als Solidarschuldner bezeichnet wurden. Folglich wäre dieses Schreiben eine verspätete Mängelrüge, selbst wenn es als inhaltlich genügend substanziiert angesehen werden könnte. Bezüglich der von den Beklagten anerkannten mündlichen Mängelrüge vom 26. Februar 1994 gegenüber dem Organ der Beklagten 2, Roland Weber, betreffend Zimmerarbeiten und Trittschall verneinte es eine für das vorliegende Verfahren rechtsgenügliche Mängelrüge. Die damals gerügten Probleme seien im Rahmen des Teilvergleichs erledigt worden.

Die Kläger hätten aber nicht nachgewiesen, dass sie anlässlich des Besuchs von Roland Weber eine darüber hinausgehende Mängelrüge erhoben haben. Diese Schlussfolgerungen sind von den Klägern nicht angefochten worden. Nach ihrer Ansicht sind jedoch das am 9. März 1994 an die Adresse des Architekten Roland Santini mit Kopie an die RU Management AG, jedenfalls aber das am 4. Juli 1994 an die Letztere als Generalunternehmerin versandte Schreiben als rechtzeitige und rechtsgenügliche Mängelrüge anzusehen. Letztere seien als Bevollmächtigte der Beklagten zur Entgegennahme von Mängelrügen zu betrachten.

3.- Die Kläger werfen dem Obergericht in allgemeiner Weise vor, es habe Bundesrecht verletzt, indem es einerseits unter unrichtiger Anwendung der Regeln über die Stellvertretung, insbesondere bezüglich Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 und 3 OR, den Nachweis eines Vertretungsverhältnisses zwischen der RU Management AG bzw. dem Architekten Roland Santini und den Beklagten als nicht erbracht betrachtet hat.

Anderseits habe es im vorliegenden Fall entgegen Art. 8 ZGB sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht von sich aus entsprechend Art. 543 Abs. 3 OR auf eine Vermutung der Bevollmächtigung der RU Management AG bzw. des Architekten Roland Santini durch die Beklagten zur Entgegennahme der Mängelrügen geschlossen. Zudem sei der Sachverhalt insofern lückenhaft festgestellt worden.

a) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 119 II 353 E. 5c/aa und 115 II 484 E. 2a, je mit Hinweisen).

Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Sachgerichts ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, die Berufung ausgeschlossen (BGE 120 II 97 E. 2b; 119 II 380 E. 3b mit Hinweisen).

aa) Die Kläger äussern sich in ihrer Argumentation fast ausschliesslich zu Tatfragen, ohne jedoch substanziierte Sachverhaltsrügen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu erheben. Insbesondere wird nicht schlüssig dargetan, inwiefern die Feststellungen des Obergerichts auf einem offensichtlichen Versehen beruhen oder lückenhaft sind. Soweit die Kläger damit die Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz missachten, kann auf ihre Berufung nicht eingetreten werden. Das gilt namentlich für die Ausführungen zum Vorwurf des lückenhaft festgestellten Sachverhalts bezüglich eines Gesellschaftsverhältnisses im Sinne der Art. 530 ff. OR.

bb) Die Kläger legen nicht dar, welche Tatsachen für die Beurteilung der Beziehungen zwischen den Beklagten, der RU Management AG und dem Architekten (und eventuellen weiteren Beteiligten) als einfache Gesellschaft massgeblich und inwiefern diese Tatsachen lückenhaft festgestellt worden seien. Überhaupt fehlen Hinweise, dass sie entsprechende Behauptungen schon im kantonalen Verfahren vorgebracht und welche Beweise sie dafür angeführt haben. Es handelt sich daher nicht um einen im Sinne von Art. 64 OG unvollständigen Sachverhalt, sondern um unzulässige neue tatsächliche Vorbringen, welche im Rahmen der Berufung unbeachtlich sind.

b) Bei der Prüfung, ob ein Gesellschaftsverhältnis vorliegt, ist daher auf den vom Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt abzustellen.

Daraus ergeben sich aus der Sicht des Bundesgerichts keine Anhaltspunkte, aufgrund deren auf das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft zwischen den Beklagten, der RU Management AG und dem Architekten Roland Santini und anderen Beteiligten zu schliessen wäre. Die Kläger legen nicht schlüssig dar, dass die angeblichen Gesellschafter einen gemeinsamen Willen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit vereinten Mitteln gehabt hätten und worin - von aussen erkennbar - dieser Wille sich manifestiere. Die blosse Behauptung, es liege eine einfache Gesellschaft vor, ist folglich nicht nur neu, sondern ungenügend substanziiert.

c) Sind damit die Voraussetzungen zur Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Beklagten, der RU Management AG und dem Architekten nicht gegeben, ist Art. 543 Abs. 3 OR nicht anwendbar. Damit entfällt die in dieser Bestimmung aufgestellte Vermutung der Ermächtigung des geschäftsführenden Gesellschafters zur Vertretung sämtlicher Gesellschafter, so dass insofern keine Ausnahme von der Beweisregel des Art. 8 ZGB vorliegt. Die entsprechenden Erwägungen des Obergerichts, wonach die an die RU Management AG adressierten Mängelrügen mangels Nachweises einer Bevollmächtigung durch die Beklagten diesen nicht angerechnet werden können, die Kläger daher die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben, sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

d) Was die Kläger zur Begründung der Verletzung der Art. 32 ff. OR vorbringen, stellt wiederum eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts dar. Bei diesem Stand erübrigt es sich, auf die zutreffende Ansicht der Beklagten 1 und 2 einzugehen, wonach die Begründung eines Stellvertretungsverhältnisses im kantonalen Verfahren bisher nie prozessrechtlich wirksam behauptet, geschweige denn bewiesen worden sei. Im Übrigen ist der von den Klägern an mehreren Stellen der Berufungsschrift wiederholte Vorwurf der Widersprüchlichkeit des vorinstanzlichen Urteils bezüglich der "Anscheinsvollmacht" irrig. Wenn dort (S. 19, Mitte) gesagt wird, es bestehe "beim Architekten die Vermutung, dass er für den Bauherrn handle. ..", so bezieht sich diese Aussage klarerweise nicht auf den zu beurteilenden Fall. Das Vorliegen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ist vom Obergericht denn auch geprüft, mangels Behauptung und mangels Vorlage von Beweisen entsprechender Anhaltspunkte durch die Kläger aber abgelehnt worden. Auch insofern ist das Bundesgericht an die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen gebunden. Auf den Vorwurf der Verletzung von Art. 32 ff. OR ist daher insgesamt nicht einzutreten.

4.- In rechtlicher Hinsicht werfen die Kläger dem Obergericht eine Verletzung von Art. 4 ZGB vor, indem das Gericht sein Ermessen überschritten habe, weil es die Anforderungen an Laien-Käufer zu hoch angesetzt habe, wenn es von diesen eine Mängelrüge direkt bei den Beklagten verlangt habe.

a) Auch dieser Vorwurf ist nicht stichhaltig. Art. 4 ZGB ist hier gar nicht anwendbar. Die Kläger nennen denn auch keine Bestimmung, welche das Gericht auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände verweist. Insbesondere enthält Art. 201 OR keine solche Verweisung. Der Vorwurf der Verletzung von Art. 4 ZGB ist damit offensichtlich unbegründet.

b) Soweit die Kläger damit sinngemäss eine Verletzung von Art. 201 OR rügen sollten, ist auch dieser Vorwurf unbegründet. Das Gesetz gibt in Art. 201 OR die Antwort auf die Frage des richtigen Adressaten einer Mängelrüge selbst.

Sowohl Zeitpunkt, Adressat, Form und Inhalt der Mängelrüge sind zudem durch umfangreiche Judikatur und Literatur exakt konkretisiert worden, wobei auf die zutreffenden Ausführungen des Obergerichts verwiesen werden kann (vgl. ferner Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage 1996, N 2126 ff.), so dass für ein richterliches Ermessen im Einzelfall kein Raum bleibt.

5.- Schliesslich ist auch der Vorwurf der Kläger, das Obergericht habe die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 ZGB verletzt, indem es das Verhalten der Beklagten nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet habe, unbegründet. Die Kläger gehen davon aus, dass der Einwand der Beklagten, die Mängelrügen seien am falschen Ort erhoben worden, in Anbetracht ihres vorgehenden Verhaltens rechtsmissbräuchlich und daher nicht zu hören sei. Wenn das Obergericht in seinen Erwägungen aber in verbindlicher Weise zum Ergebnis gelangt ist, dass von Seiten der Beklagten keine Bevollmächtigung gegenüber der RU Management AG, bzw. gegenüber dem Architekten erteilt worden ist, so kann der Einwand der Beklagten, die Mängelrüge sei am falschen Ort und jedenfalls zu spät erfolgt, nicht rechtsmissbräuchlich sein. Die weiteren unter dieser Ziffer dargelegten Begründungen helfen dabei nicht weiter, soweit sie nicht ohnehin abermals unzulässige Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz darstellen.

Die Berufung erweist sich daher auch in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet.

6.- Andere Gründe, ob und inwiefern das vorinstanzliche Urteil bei der Frage der Rechtswirksamkeit der Mängelrüge Bundesrecht verletzt, werden von den Klägern nicht vorgebracht.

Es sind denn auch keine solchen ersichtlich. Infolge dessen und aufgrund der bisherigen Ausführungen ist somit festzuhalten, dass der Entscheid des Obergerichts, eine rechtzeitige und rechtsgenügliche Mängelrüge durch die Kläger sei nicht erfolgt, der Anspruch aus Sachgewährleistung daher verwirkt, nicht zu beanstanden ist. Wie es sich darüber hinaus mit den übrigen von den Klägern vorgebrachten Beanstandungen verhält, kann dahingestellt bleiben, da die Berufung bereits aus diesem Grund abzuweisen ist.

7.- Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet und ist demgemäss abzuweisen. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.

Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Klägern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 17. März 2000 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.- Die Kläger haben die Beklagten 1 und 2 mit insgesamt Fr. 6'000.-- sowie den Beklagten 3 mit Fr. 6'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 10. Oktober 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: