{T 1/2}

1C_359/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Aemisegger et Karlen.

Greffier: M. Kurz.

Participants à la procédure

Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence, représenté par Mes Marc Oederlin et Romain Jordan, avocats,

recourant,

contre

Grand Conseil de la République et canton de Genève,

Objet

Procédure administrative, réduction de budget,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, du 26 février 2013.

A. Le 16 décembre 2011, lors du vote du budget cantonal pour 2012, le Grand Conseil du canton de Genève a réduit de 300'000 fr. le poste "charges de personnel" du Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : le préposé). Cette réduction impliquait la suppression de deux postes de collaborateurs. Le 21 juin 2012 (après avoir demandé en vain le vote d'un crédit extraordinaire), le préposé a requis du Grand Conseil une décision formelle révoquant cette réduction et rétablissant le budget précédent pour les exercices 2012 et 2013. Il lui fut répondu que cette demande ne pouvait être traitée avant la rentrée parlementaire de septembre 2012. Le préposé a alors formé un recours pour déni de justice auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice genevoise.

B. Par arrêt du 26 février 2013, cette dernière a déclaré le recours irrecevable. Dépourvu de la personnalité juridique, le préposé n'avait la capacité d'agir en justice que dans le cadre de ses compétences spécifiques attribuées par la loi cantonale sur l'information du public et l'accès aux documents (LIPAD, RS/GE A 2 08). Par ailleurs, le vote du budget sous forme d'une loi ne pouvait faire l'objet d'un recours. Le droit d'accès à un juge (art. 29a Cst., 25a PA et 4A LPA) ne permettait pas de conférer au préposé la capacité pour agir. Si la réduction budgétaire compromettait les objectifs de la LIPAD, elle n'était pas pour autant illicite.

C. Contre ce dernier arrêt, le préposé forme un recours en matière de droit public. Il conclut à son annulation et à ce que l'autorité intimée soit invitée à statuer dans les dix jours; subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Le préposé a déposé de nouvelles observations, persistant dans ses conclusions.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 I 475 consid. 1 et les arrêts cités).

1.1. La qualité pour recourir des autorités et collectivités publiques est régie en premier lieu par l'art. 89 al. 2 LTF. Selon cette disposition, ont en particulier qualité pour recourir les autorités auxquelles une loi fédérale accorde un droit de recours (cf. art. 89 al. 2 let. d LTF). Pour satisfaire aux exigences de la disposition légale, le droit de recours doit être contenu dans une loi au sens formel (cf. ATF 134 V 53 consid. 2.2.2 p. 56), ouvrant expressément le recours à une autorité donnée (cf. ATF 131 II 753 consid. 4.2 p. 755 ss; arrêt 2C_527/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). Tel n'est pas le cas en l'occurrence.

1.2. Le recourant se fonde sur l'art. 89 al. 1 LTF. Cette disposition vise le cas des recours formés par des particuliers ou des collectivités publiques agissant à un titre analogue (ATF 136 II 274 consid. 4.1 p. 278). Une autorité, prise isolément, ou une branche de l'administration sans personnalité juridique ne sont en revanche pas admises à agir à ce titre (ATF 136 V 36 consid. 3.1; 136 II 274 consid. 4.2 p. 279; 134 II 45 consid. 2 p. 46; 123 II 371 consid. 2 p. 373).

En l'occurrence toutefois, le préposé a vu son recours cantonal déclaré irrecevable en raison du manque de capacité d'agir en justice, et compte tenu de la nature de l'acte attaqué. Le préposé doit ainsi se voir reconnaître la qualité pour remettre en cause cette décision, qui touche à tout le moins ses droits de partie. La question de savoir s'il dispose de la capacité d'ester en justice peut, dans un tel cas, demeurer indécise au stade de la recevabilité.

2. Le recourant relève que selon l'art. 54 al. 1 LIPAD, il exerce ses tâches en tout indépendance; il est rattaché administrativement à la Chancellerie d'Etat pour l'exercice des droits et l'allocation des moyens garantis par la loi en vue de l'accomplissement de ses tâches légales. Cette indépendance, garantie également par le droit international, serait justiciable. La cour cantonale aurait par ailleurs méconnu les conséquences de la mesure budgétaire contestée, qui empêcherait le préposé d'accomplir des tâches légales. La capacité d'ester en justice découlait également de l'art. 1 du Protocole additionnel à la Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (ci-après: le protocole, RS 0.235.11), qui garantit les pouvoirs et l'indépendance de l'autorité de contrôle. En niant la capacité et la qualité pour recourir du préposé, la cour cantonale aurait ainsi violé l'art. 111 LTF. Le recourant invoque également les art. 8 CEDH, 29a Cst. et 4 LPA/GE.

2.1. La capacité d'ester en justice (Prozessfähigkeit) est la faculté de mener soi-même le procès ou de désigner un mandataire qualifié pour le faire. Elle appartient à toute personne qui a la capacité d'être partie (Parteifähigkeit), c'est-à-dire à toute personne qui a la faculté de figurer en son propre nom comme partie dans un procès (cf. arrêt 2C_303/2010 du 24 octobre 2011, consid. 2.3). Bien que de nature procédurale, la capacité d'être partie et celle d'ester en justice sont régies par le droit de fond et constituent des préalables à l'examen de la qualité pour recourir telle qu'elle est notamment régie par l'art. 89 LTF (cf. arrêt 5A_329/2009 du 9 septembre 2010 consid. 2.1; WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, n° 6 ad art. 89 LTF; WALDMANN, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 1 ad art. 89 LTF).

2.2. En l'occurrence, aucune disposition de droit cantonal ne confère de manière générale la capacité d'ester en justice au préposé. Au contraire, l'art. 54 LIPAD prévoit que celui-ci est "rattaché administrativement à la Chancellerie d'Etat, aux fins de l'exercice de droits et de l'allocation des moyens garantis par la présente loi, en vue de l'accomplissement de ses tâches légales". En tant que simple branche de l'administration sans personnalité juridique, le préposé ne saurait se voir reconnaître la capacité d'agir en justice, particulièrement pour ce qui concerne son propre fonctionnement et son organisation (ATF 136 V 106 consid. 3.1 p. 108 et les arrêts cités, concernant le SECO; 134 II 45 consid. 2). Il exerce certes de manière indépendante les diverses compétences énumérées à l'art. 56 LIPAD en matière d'information du public et d'accès aux documents, de protection des données personnelles et de coordination. Toutefois, sa capacité d'agir en justice se limite au droit de recours et de participation aux procédures prévu aux art. 56 al. 5 et 62 LIPAD, ainsi que dans les autres cas prévus par la loi (art. 56 al. 3 let. i LIPAD). Ces compétences se rapportent aux recommandations faites par le préposé en rapport avec les prescriptions et les décisions relatives à la protection des données, l'accès aux documents ou le droit de rectification (art. 60 LIPAD). En dehors de ces compétences spécifiques, le préposé n'a pas la capacité d'agir en justice. L'indépendance dont il dispose dans l'exercice de ses attributions n'y change rien. A supposer qu'il soit applicable en l'espèce, l'art. 1 du protocole, qui prévoit que l'autorité de contrôle dispose de la capacité d'ester en justice, se rapporte lui aussi aux violations des dispositions matérielles du droit interne, et ne permet nullement à cette autorité d'agir en justice à l'encontre des mesures de type budgétaire prises à son propre égard.

De ce point de vue, l'arrêt attaqué ne prête pas le flanc à la critique.

2.3. Le préposé soutient que la réduction de son budget le priverait de moyens importants et mettrait ainsi en péril la réalisation des tâches qui lui sont attribuées par la loi.

La cour cantonale relève à cet égard que la décision de base, d'ordre budgétaire, ne peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire. En effet le budget est adopté sous la forme d'une loi non soumise au référendum (art. 54 de l'ancienne Constitution genevoise, en vigueur jusqu'au 1er juin 2013). La jurisprudence y voit un acte administratif interne ne déployant pas d'effet obligatoire à l'égard des tiers, de nature politique et non susceptible de recours (arrêt 2C_272/2012 du 9 juillet 2012; 2P.33/1996 du 27 octobre 1997, publié in SJ 1998 296).

En l'occurrence, la décision de base du Grand Conseil - sur laquelle ce dernier a refusé de revenir - est purement budgétaire. Cela est rappelé à l'art. 55 al. 1 LIPAD, selon lequel les ressources mises à disposition du préposé et de son secrétariat sont définies par la loi budgétaire annuelle et libellées sous un centre de responsabilités spécifiques. Contrairement à ce que soutient le recourant, une réduction de budget n'est en rien comparable à une modification législative remettant en cause l'existence même du préposé, ou restreignant ses compétences d'une manière qui apparaitrait contraire au droit supérieur (cf. ATF 137 I 305 concernant une commission cantonale pour l'égalité entre homme et femme). Si l'acte de base était soustrait au droit de recours, il en allait évidemment de même du refus de le reconsidérer. C'est dès lors en vain que le recourant se prévaut des dispositions relatives à l'accès au juge.

2.4. La cour cantonale ayant refusé à juste titre d'entrer en matière sur le recours, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs du recourant relatif à son droit d'être entendu (droit à la preuve).

3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, en tant qu'il est recevable. Conformément à l'art. 66 al. 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires.

1. Le recours est rejeté, en tant qu'il est recevable.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Grand Conseil de la République et canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.

Lausanne, le 14 novembre 2013

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Fonjallaz

Le Greffier: Kurz