{T 0/2}

8C_172/2013

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux Leuzinger, Présidente, Frésard et Heine.

Greffier: M. Beauverd.

Participants à la procédure

S.________,

représentée par Me Jaroslaw Grabowski, avocat,

recourante,

contre

Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genève,

intimée.

Objet

Assurance-chômage (indemnité de chômage),

recours contre le jugement de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 23 janvier 2013.

A. La société X.________ SA (ci-après: la société) a été inscrite au registre du commerce en 2005. Elle a pour but le commerce de tous articles dits de " sport " et accessoires s'y rapportant. C.________ en était l'administrateur et le président dès sa fondation. Depuis le 26 juin 2012, il est inscrit en qualité d'administrateur unique de la société. S.________, son épouse, était inscrite en tant qu'administratrice et vice-présidente jusqu'à cette date. En outre, elle était employée de la société en qualité de responsable d'une boutique de prêt-à-porter sportif sise rue Z.________, à N.________.

Par lettre du 27 janvier 2012, la société a résilié le contrat de travail la liant à l'intéressée avec effet au 31 mars suivant pour des motifs économiques. Par acte du 7 février 2012, la société a cédé à Y.________ Sàrl (ci-après: Y.________) la totalité des créances présentes et futures qu'elle détenait ou détiendrait contre des tiers, afin de garantir les prétentions de la cessionnaire. Le 26 mars 2012, Y.________ a requis l'inscription d'une réserve de propriété sur le stock de vêtements se trouvant dans la boutique de la société. En outre, elle a résilié le contrat de partenariat avec la société avec effet au 31 mars 2012.

Le 30 mars 2012, la société a résilié le contrat de bail portant sur la boutique de la rue Z.________, avec effet au 31 décembre 2012.

Le 31 juillet 2012, S.________ a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 1 ^er août suivant en indiquant rechercher une activité à plein temps.

Par décision du 17 août 2012, confirmée sur opposition le 11 septembre suivant, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse) a dénié à l'assurée le droit à une indemnité de chômage, motif pris qu'en sa qualité d'administrateur unique de la société, toujours inscrite au registre du commerce, son époux fixait les décisions de l'employeur.

B. Par jugement du 23 janvier 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision sur opposition du 11 septembre 2012.

C. S.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant à l'octroi d'une indemnité de chômage. Préalablement, elle demande à être dispensée de payer des frais de procédure.

L'intimée conclut au rejet du recours. La juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) ont renoncé à présenter des déterminations.

1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.

2. Le litige porte sur le droit éventuel de la recourante à une indemnité de chômage à partir du 1 ^er août 2012.

Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF.

3.1. Le droit à l'indemnité de chômage suppose notamment que l'assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis qu'est réputé partiellement sans emploi notamment celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI).

3.2. D'après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (voir plus particulièrement ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; voir aussi DTA 2004 p. 259, C 65/04, consid. 2; SVR 2001 ALV n

Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu'un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. DTA 2001 p. 218, C 355/00, consid. 3; arrêt 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3.2), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation (SVR 2007 ALV n ^o 21 p. 69, C 180/06, consid. 3.4; DTA 2007 p. 115, C 267/04, consid. 4.2; arrêt 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3.2).

Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n ^o 41 p. 224, consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n ^o 101 p. 309, consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n ^o 41 p. 224, consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; DTA 2004 n ^o 21 p. 196, C 113/03, consid. 3.2).

4.1. La juridiction cantonale a confirmé le refus de l'intimée d'allouer l'indemnité de chômage, motif pris que l'époux de la recourante était toujours inscrit au registre du commerce en qualité d'administrateur unique de la société, laquelle n'était pas entrée en liquidation formelle. Aussi a-t-elle considéré que l'assurée se trouvait dans une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur en tant qu'épouse de l'administrateur de la société et personne précédemment occupée dans l'entreprise. La circonstance que celle-ci n'a plus de locaux ni de stocks ni même de personnel n'est pas déterminante du moment que selon la jurisprudence, une telle circonstance n'équivaut pas à une liquidation formelle.

4.2. De son côté, la recourante invoque une application erronée et arbitraire de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, en ce sens que le refus d'une indemnité de chômage dans le cas particulier est contraire à la loi dont le but est précisément de garantir aux assurés une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage (art. 1a al. 1 let. a LACI). Elle allègue que le risque d'abus retenu par la cour cantonale est inexistant, parce que la société a cessé toute activité à la fin du mois de mars 2012, qu'elle est surendettée, qu'elle n'a plus de marchandise à vendre en raison de la résiliation, avec effet au 31 mars 2012, du contrat de partenariat avec Y.________, son unique fournisseur, qu'elle n'a plus de vendeuse et que la boutique était à remettre à la fin du mois d'avril 2012. En outre, la recourante critique la jurisprudence qui fait dépendre de l'ouverture de la procédure de liquidation la cessation définitive de toute activité de l'employeur. Elle fait valoir que ce principe, par sa rigueur, conduit à des situations choquantes et, partant, arbitraires, ce qui est le cas en l'espèce, étant donné que la société n'a plus aucune substance économique depuis la fin du mois de mars 2012.

4.3. Les arguments invoqués par la recourante ne sont pas aptes à mettre en cause - ni même à justifier de renoncer à l'appliquer dans le cas particulier - la jurisprudence selon laquelle il est exclu de considérer qu'un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation. En l'occurrence, si, comme la recourante le fait valoir, l'exploitation de la société a complétement cessé au mois de mars 2012, on ne voit pas pourquoi la dissolution de celle-ci n'avait pas encore été requise le 1

5. La recourante, qui succombe, demande à être dispensée de payer des frais de procédure.

5.1. Selon l'art. 64 al. 1 LTF, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec. Selon la jurisprudence, une personne ne dispose pas de ressources suffisantes si elle ne peut assumer les frais du procès sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 135 I 221 consid. 5.1 p. 223; 128 I 225 consid. 2.5.1 p. 232; 127 I 202 consid. 3b p. 205; 125 IV 161 consid. 4a p. 164). Pour examiner si cette condition est réalisée, il y a lieu de tenir compte de la situation financière du requérant dans son ensemble, soit d'une part de ses charges et d'autre part de ses ressources effectives ainsi que de sa fortune. Le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas déterminant à lui seul pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire. L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre en considération tous les éléments importants du cas particulier. Elle peut certes partir du minimum vital du droit des poursuites, mais elle doit tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence et prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant pour vérifier si l'indigence alléguée existe ou non (ATF 135 I 221 consid. 5.1 p. 223 ss). Si la partie requérante est mariée, il convient de prendre en considération la situation financière des deux époux (ATF 115 Ia 193 consid. 3a p. 195; 108 Ia 9 consid. 3 p. 10; 103 Ia 99 p. 101 et les références).

5.2. En l'occurrence, on ne peut inférer des pièces produites à l'appui de la requête d'assistance judiciaire que les ressources du couple sont insuffisantes pour assumer les frais du procès. En particulier, la déclaration fiscale 2012 des époux fait état d'une fortune brute de 120'856 fr., de laquelle il convient de déduire un montant de 50'000 fr. représentant des dettes chirographaires et hypothécaires. On peut donc attendre de la recourante qu'elle puise dans la fortune du couple - qui s'élève à plus de 70'000 fr. - pour assumer les frais du procès, au demeurant modérés (ATF 124 I 1 consid. 2a p. 2), sans mettre en péril les moyens nécessaires pour subvenir à ses besoins.

Cela étant, la condition relative à l'absence de ressources suffisantes n'est pas réalisée et la demande d'assistance doit être rejetée. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).

Lucerne, le 23 janvier 2014

Au nom de la Ire Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Leuzinger

Le Greffier: Beauverd