{T 0/2}

6B_1046/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer,

Gerichtsschreiber Boog.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Titus Pachmann,

Beschwerdeführer,

gegen

1.  Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern,

Beschwerdegegnerin 1,

2. B.________ AG,

vertreten durch Fürsprecher Urs Marti,

Beschwerdegegnerin 2.

Gegenstand

Ungetreue Geschäftsbesorgung, Parteientschädigung (reformatio in peius),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer,

vom 5. Juli 2013.

A. A.________ war bis zum 31. Mai 2008 bei der B.________ AG (im Folgenden B.________ AG) als Verkaufsleiter des Geschäftsbereiches Verkauf Schweiz mit voller Gewinn- und Verlustverantwortung angestellt. Zwischen Mai 2007 und Mai 2008 gründete er zusammen mit zwei weiteren Personen die C.________ GmbH, welche im gleichen Kundensegment tätig war und dieselben Produkte verkaufte wie die B.________ AG. Dabei trat er selber nach aussen nicht in Erscheinung. A.________ wird vorgeworfen, er habe sich nach der Gründung der C.________ GmbH an deren Tagesgeschäft beteiligt und frühere Kunden der B.________ AG abgeworben, indem er ihnen ein preislich besseres Angebot gemacht habe. Damit habe er die B.________ AG konkurrenziert und bei ihr eine Umsatzeinbusse verursacht.

B. Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland erklärte A.________ mit Urteil vom 17. Dezember 2012 der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der B.________ AG schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 165 Tagessätzen zu CHF 150.--, mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Verbindungsbusse von CHF 2'250.--, bei schuldhafter Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen. Von der Anklage der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil einer weiteren Gesellschaft sprach es ihn frei. Das Regionalgericht verurteilte A.________ ferner zur anteilsmässigen Tragung der Kosten des Strafverfahrens und zur Bezahlung einer Parteientschädigung von CHF 11'261.40 an die B.________ AG. Die Zivilklage der B.________ AG hiess es dem Grundsatz nach gut und verwies diese für die vollständige Beurteilung der Forderung auf den Zivilweg. Für das zivilrechtliche Verfahren verpflichtete es A.________ zur Zahlung einer Parteienschädigung von CHF 33'784.15 an die B.________ AG.

C. A.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner sei die Entschädigung im Strafpunkt an die B.________ AG in Höhe von pauschal CHF 25'000.-- auf CHF 11'261.40 (inklusive Auslagen und MWSt) herabzusetzen. Überdies seien die Kosten und die Entschädigung an die B.________ AG für das des oberinstanzliche Verfahren um die Hälfte auf CHF 1'500.-- bzw. auf CHF 3'211.20 herabzusetzen.

D. Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung hat mit Verfügung vom 15. November 2013 ein Gesuch von A.________ um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für seine Beschwerde abgewiesen.

1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (BGE 134 II 244 E. 2.1). Die Begründung muss in der Beschwerde selbst enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer lediglich die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften wörtlich wiedergibt, genügt seine Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht.

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Auferlegung der Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin 2. In dieser Hinsicht macht er eine Verletzung des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO geltend. Die erste Instanz habe ihn verpflichtet, die Beschwerdegegnerin 2 im Strafpunkt mit CHF 11'261.40 und im Zivilpunkt mit CHF 33'784.15 zu entschädigen. Demgegenüber habe die Vorinstanz ihn zur Bezahlung einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin 2 von pauschal CHF 25'000.-- für das erstinstanzliche Verfahren verurteilt und im Zivilpunkt von einer Parteientschädigung abgesehen. Damit habe sie im Ergebnis die an die Beschwerdegegnerin 2 zu leistende Entschädigung um CHF 13'738.60 erhöht.

2.2. Die erste Instanz nahm an, die Beschwerdegegnerin 2 habe obsiegt, weshalb der Beschwerdeführer zur Leistung einer Parteientschädigung für deren Aufwendungen zu verurteilen sei. Dabei sei bezüglich der Parteientschädigung zwischen den Aufwendungen im Strafpunkt und denjenigen im Zivilpunkt zu unterscheiden. Angesichts des geschätzten Aufwandes rechtfertige es sich, die in Rechnung gestellten Aufwendungen des Vertreters der Beschwerdegegnerin 2 von CHF 50'676.25 im Umfang von einem Drittel (CHF 16'892.10) auf den Strafpunkt, wobei auf den Beschwerdeführer ein Anteil von CHF 11'261.40 entfalle, und von zwei Dritteln (CHF 33'784.15) auf den Zivilpunkt zu verteilen (angefochtenes Urteil S. 34 f.).

2.3. Gemäss Art. 119 Abs. 2 StPO kann sich die geschädigte Person als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen (vgl. auch Art. 118 Abs. 1 StPO). Strafklägerin ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (lit. a). Als Zivilklägerin gilt, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (lit. b). Nach Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO hat die Privatklägerschaft, wenn sie obsiegt, gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren. Die Privatklägerschaft obsiegt, wenn im Falle der Strafklage die beschuldigte Person schuldig gesprochen und/oder wenn im Falle der Zivilklage die Zivilforderung geschützt wird. Die Aufwendungen im Sinne von Art. 433 Abs. 1 StPO betreffen in erster Linie die Anwaltskosten, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft notwendig waren (BGE 139 IV 102 E. 4.1).

2.4. Im zu beurteilenden Fall hat nur der Beschwerdeführer gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung erhoben. Die Beschwerdegegnerin 2 hat kein Rechtsmittel ergriffen. Es ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch den Entscheid der Vorinstanz über die an die Beschwerdegegnerin 2 zu leistende Entschädigung im Vergleich zum erstinstanzlichen Urteil schlechter gestellt wurde.

3.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung von Art. 428 Abs. 1 StPO. Die Vorinstanz habe ihm die gesamten oberinstanzlichen Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3'000.-- sowie die gesamte von der Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachte Entschädigung im Strafpunkt in Höhe von CHF 6'244.40 auferlegt, obwohl er mit seiner Berufung nicht vollumfänglich unterlegen sei. Er habe mit der Berufung einerseits die Freisprechung von Schuld und Strafe und anderseits die vollumfängliche Abweisung der Zivilforderung der Beschwerdegegnerin 2 beantragt, was auch die Streichung der Parteientschädigung umfasst habe. Von diesen zwei Punkten habe er in einem Punkt vollumfänglich obsiegt, indem die Parteientschädigung im Zivilpunkt in Höhe von CHF 33'784.15 gestrichen worden sei. Auch wenn die Vorinstanz die Entschädigung im Strafpunkt auf CHF 25'000.-- erhöht habe, bedeute dies nicht, dass er im Rechtsmittelverfahren voll unterlegen sei. Es rechtfertige sich daher eine Kürzung sowohl der oberinstanzlichen Verfahrenskosten als auch der Entschädigung an die Privatklägerin um die Hälfte (Beschwerde S. 17 f.).

3.2. Die Vorinstanz auferlegt dem Beschwerdeführer entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die oberinstanzlichen Verfahrenskosten im Umfang CHF 3'000.-- (angefochtenes Urteil S. 34). In Bezug auf die Parteientschädigung für die zweite Instanz nimmt sie an, gemäss der nicht zu beanstandenden Kostennote der Beschwerdegegnerin 2 habe der Beschwerdeführer dieser für das oberinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'422.40 zu bezahlen (angefochtenes Urteil S. 36).

3.3. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Inwieweit eine Partei obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden ( THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 428 StPO N 6; Joëlle Chapuis, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, Art. 428 N 1).

3.4. Der Beschwerdeführer hat mit seiner Berufungserklärung die Rechtsbegehren gestellt, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen und die Zivilforderung der Beschwerdegegnerin 2 sei vollumfänglich abzuweisen (Akten des Obergerichts act. 1093). Die Vorinstanz hat sowohl im Straf- als auch im Zivilpunkt das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Es hat den Beschwerdeführer mithin der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig erklärt und die Zivilforderung im Grundsatz gutgeheissen. Insofern ist der Beschwerdeführer mit seiner Berufung unterlegen. Dass die Vorinstanz die an die Beschwerdegegnerin 2 zu leistende Parteientschädigung im Zivilpunkt gestrichen hat, trifft nicht zu (vgl. E. 2.4). Sie hat die Parteientschädigung allerdings in ihrer Gesamthöhe reduziert. Darin liegt indes lediglich eine unwesentliche Abänderung des angefochtenen Entscheids, so dass die Auferlegung der gesamten Verfahrenskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens und die vollumfängliche Auferlegung der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren an die Beschwerdegegnerin 2 nicht zu beanstanden ist.

4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 lit. 3 StGB. Er macht geltend, die Vorinstanz äussere sich nur am Rande zu dem im Berufungsverfahren vorgebrachten Argument, die ausbleibenden Bestellungen würden mit dem Umstand zusammenhängen, dass der Aussendienstmitarbeiter der Beschwerdegegnerin 2 nicht ersetzt worden sei. Die als Zeugen einvernommenen Kunden, auf deren Aussagen sich die Vorinstanz stütze, seien erst viereinhalb Jahre nach den Vorfällen befragt worden. Es sei fraglich, ob sich jene nach dieser langen Zeit noch an den wirklichen Grund ihrer Entscheidung, von der Beschwerdegegnerin 2 zur C.________ GmbH zu wechseln, zu erinnern vermöchten. Zudem bewegten sich alle Zeugen im selben Geschäftsumfeld und es sei nicht ausgeschlossen, dass sie sich vor ihrer Befragung informell über den Sachverhalt unterhalten hätten. Insgesamt seien die Gewinnaussichten der Beschwerdegegnerin 2 nicht hinreichend konkretisiert gewesen, so dass es an einem Vermögensschaden und am Kausalzusammenhang fehle (Beschwerde S. 23 ff.).

4.2. Die kantonalen Instanzen nehmen an, die Beschwerdegegnerin 2 habe aufgrund der Pflichtverletzung des Beschwerdeführers eine Umsatzeinbusse erlitten. Der entgangene Gewinn lasse sich nicht genau bestimmen. Es sei jedoch von einem Schaden von mindestens CHF 19'000.-- auszugehen. Die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers sei kausal gewesen, da die Kunden nach ihren Aussagen jedenfalls zur Hauptsache wegen der tieferen Preise zur C.________ GmbH gewechselt hätten. Soweit der Beschwerdeführer den Wechsel der Kunden zur C.________ GmbH mit dem Fehlen eines Aussendienstmitarbeiters bei der Beschwerdegegnerin 2 in Verbindung bringe, widerspreche er den Zeugenaussagen (angefochtenes Urteil S. 20, 27 f.; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 49).

4.3. Der Beschwerdeführer wendet sich in diesem Punkt gegen die Feststellung des Sachverhalts. Die Vorinstanz stützt sich für ihren Schuldspruch auf die Aussagen der als Zeugen einvernommenen Kunden, welche im Deliktszeitraum von der Beschwerdegegnerin 2 zur C.________ GmbH gewechselt hatten. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen, d.h. willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4).

5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Mai 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Boog