{T 0/2}

2C_1216/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Aubry Girardin et Donzallaz.

Greffière : Mme Vuadens.

Participants à la procédure

A.________,

représentée par Me Olivier Couchepin, avocat,

recourante,

contre

Commission intercantonale d'examen en ostéopathie, Maison des cantons, Speichergasse 6, case postale 684, 3000 Berne 7.

Objet

Admission à l'examen intercantonal d'ostéopathe et dispense d'examen pour certaines matières,

recours contre la décision de la Commission de recours CDIP/CDS du 17 octobre 2013.

A. A.________ a suivi des études d'ostéopathie en Angleterre entre 2008 et 2012. Le 30 mai 2012, elle s'est adressée à la Commission intercantonale d'examen en ostéopathie (ci-après la Commission d'examen), instituée par la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé, afin d'être dispensée de certaines épreuves de l'examen intercantonal pour ostéopathes auquel elle s'apprêtait à s'inscrire. A l'appui de cette requête, elle a fait valoir qu'elle était déjà titulaire d'une licence et d'un master en biologie délivrés par l'Université de Genève et qu'elle avait également suivi une année d'études de médecine. La Commission d'examen a répondu négativement à cette requête en date du 25 juin 2012. A.________ a sollicité une décision formelle le 18 juillet 2012.

B. Par deux décisions du 17 août 2012, la Commission d'examen a, d'une part, rejeté la requête de dispense de certaines épreuves du 30 mai 2012 et, d'autre part, refusé la demande d'inscription du 5 juillet 2012. Cette autorité a en particulier motivé son refus d'inscrire A.________ à la première partie de l'examen intercantonal pour ostéopathes au motif que la formation en ostéopathie dont elle se prévalait n'avait duré que quatre ans et qu'elle ne remplissait de ce fait pas l'une des conditions d'admission à la deuxième partie de cet examen, qui prévoit que le candidat doit être au bénéfice d'une formation en ostéopathie de cinq ans.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ conclut en substance, sous suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal fédéral annule la décision du 17 octobre 2013 de la Commission de recours, déclare nulle la disposition réglementaire exigeant d'un candidat à l'examen intercantonal pour ostéopathes qu'il soit au bénéfice d'une formation de cinq ans, l'admette à la première partie de cet examen et l'exempte de certaines épreuves qu'il prévoit, qui sont détaillées dans les conclusions.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44).

1.1. En vertu de l'art. 83 let. t LTF, le recours en matière de droit public n'est pas ouvert à l'encontre des décisions sur le résultat d'examen ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession.

1.2. La décision entreprise a été rendue par la commission de recours qui a été instituée par l'art. 10 al. 2 de l'accord intercantonal du 18 février 1993 sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études et dont le Tribunal fédéral a admis qu'elle revêtait la qualité d'instance précédente au sens de l'art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF (arrêts 2C_740/2011 du 22 février 2012 consid. 1.2; 2C_654/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1; 2C_332/2011 du 22 juillet 2011 consid. 1). Elle a été prise en application de l'art. 24 al. 1 du règlement du 23 novembre 2006 de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé concernant l'examen intercantonal pour ostéopathes en Suisse (ci-après le Règlement d'examen) et constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF. Par ailleurs, la recourante était partie à la procédure devant la Commission de recours. Elle est directement atteinte par la décision entreprise, qui lui dénie le droit de s'inscrire à un examen professionnel et lui refuse par ailleurs d'être dispensée de certaines épreuves, de sorte qu'elle a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Au surplus, déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (cf. art. 42 LTF), le présent recours est en principe recevable.

2. Le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit intercantonal, auquel ressortit le Règlement d'examen (cf. art. 95 let. e LTF; arrêt 2C_62/2013 du 10 avril 2013 consid. 1.2). Le grief de violation du droit intercantonal est toutefois soumis, comme ceux tirés de la violation de droits fondamentaux ou du droit cantonal, aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF; aussi, l'acte de recours doit contenir un exposé succinct des droits ou principes violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste leur violation (art. 42 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232; 135 III 232 consid. 1.2 p. 234).

3.1. Dans un recours au Tribunal fédéral, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). L'exclusion des faits et moyens de preuve nouveaux est la règle, le Tribunal fédéral étant juge du droit et non du fait. Cette règle connaît une exception lorsque c'est la décision de l'autorité précédente qui, pour la première fois, rend pertinents ces faits ou moyens de preuve. Il peut s'agir, notamment, de faits et moyens de preuve qui se rapportent à la procédure conduite devant l'instance précédente, telle une prétendue irrégularité affectant la composition de l'autorité ayant rendu la décision querellée (ATF 139 III 120 consid. 3.1.2 p. 123; arrêts 2C_683/2013 du 13 février 2014 consid. 3.2.1; 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1 non publié in ATF 136 I 197). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut pas tenir compte de faits survenus ou de moyens de preuve apparus postérieurement au prononcé de la décision entreprise, c'est-à-dire de véritables nova (ATF 139 III 120 consid. 3.1.2 p. 123; 133 IV 342 consid. 2.1 p. 343 s.). Il appartient, le cas échéant, au recourant d'exposer les raisons pour lesquelles il considère être en droit de présenter exceptionnellement des faits ou des moyens de preuve nouveaux (ATF 139 III 120 consid. 3.1.2 p. 123; 133 III 393 consid. 3 p. 395).

3.2. Sans être contredite, la recourante fait valoir qu'elle n'a appris qu'à réception de la décision du 13 octobre 2013 que B.________, sa propre ostéopathe, a fait partie de la composition de la Commission qui a statué sur ses recours, et que cette personne exerce par ailleurs cette profession dans la même région géographique que celle dans laquelle elle-même entend pratiquer. Cette dernière en conclut que B.________ aurait dû se récuser. C'est donc la décision entreprise qui justifie de présenter pour la première fois des faits et preuve nouveaux - qui ne constituent pas de véritables nova - devant le Tribunal fédéral. Partant, ceux-ci sont recevables.

4. La recourante fait valoir deux moyens de nature formelle qui doivent être examinés en premier lieu dès lors qu'ils sont de nature à entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment de ses chances de succès au fond (ATF 139 I 189 consid. 3 p. 191; arrêt 4A_217/2012 du 9 octobre 2012 consid. 6 non publié in ATF 138 I 406), à savoir, d'une part, une violation du droit d'être entendu et, d'autre part, un grief tiré du droit à un tribunal indépendant et impartial.

5. Sous l'angle du droit d'être entendu, la recourante reproche à la Commission de recours d'avoir écarté sans examen une offre de preuve pertinente. Elle se plaint de ce que la Commission de recours n'a pas examiné une pièce qui serait déterminante pour établir l'équivalence de la formation dont elle se prévaut, qui a duré quatre ans, avec la formation de cinq ans requise à l'art. 11 al. 2 let. b du Règlement d'examen, qui aurait permis de retenir qu'elle a suivi la formation nécessaire pour s'inscrire à la première partie de l'examen et qui porte sur des faits de nature à démontrer l'existence d'une violation du principe de la proportionnalité et de la liberté économique de la décision entreprise.

5.1. Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ces offres de preuves, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48 s.; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). Il ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376; 130 II 425 consid. 2.1 p. 428).

5.2. En l'espèce, la recourante ne fournit pas d'indication sur la nature de l'offre de preuve dont elle soutient qu'elle a été écartée à tort par la Commission de recours, de sorte qu'elle n'établit pas en quoi cette pièce est pertinente et de nature à influencer la décision à rendre. On ignore ainsi si la recourante reproche à la Commission de recours de n'avoir pas examiné le contenu de la formation d'ostéopathe qu'elle a suivie en Grande-Bretagne, afin de déterminer si son " contenu équivaut à celui d'une formation à plein temps d'une durée de cinq ans ", selon les termes de l'art. 11 al. 2 let. b du Règlement d'examen, ou si elle lui fait grief d'avoir passé sous silence une autre pièce qui serait de nature à établir cette équivalence ou à lui ouvrir l'accès à la première partie de l'examen intercantonal d'ostéopathes en application de l'art. 11 al. 1 du Règlement d'examen, telle que sa licence en biologie, sachant qu'elle soutient que ce diplôme lui ouvre un droit à une dispense partielle. Dans ses déterminations, la Commission intercantonale d'examen a compris que la pièce en question était bien ce diplôme en biologie. Il pourrait toutefois également s'agir de son diplôme d'ostéopathe anglais, qui a été délivré aux termes d'une formation de quatre ans. Etant donné ce manque de clarté, la Cour de céans n'est pas en mesure d'apprécier si la pièce dont la recourante allègue qu'elle a été ignorée est pertinente. Il en découle que la motivation relative à la violation alléguée du droit d'être entendu est insuffisante au regard des exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF et que le grief en conséquence est irrecevable.  

6. Invoquant une violation des art. 29 al. 1 et 30 Cst., de l'art. 6 par. 1 CEDH, ainsi que des dispositions de droit fédéral et intercantonal qui concrétisent le droit à la récusation, notamment des art. 10 PA, 34 LTF et 12 al. 1 du règlement intérieur du 18 avril 2008 de la Commission de recours de la CDIP et de la CDS (ci-après le Règlement intérieur de la Commission), la recourante soutient ensuite que, du fait de la présence de B.________ au sein de la Commission de recours qui a siégé pour rendre la décision attaquée, l'autorité intimée n'aurait pas constitué un tribunal indépendant et impartial en raison d'une apparence de prévention de la part de cette personne. A l'appui de ce grief, la recourante invoque le fait qu'elle est la patiente de B.________ depuis plusieurs années et qu'elle s'est confiée à elle à diverses occasions dans ce cadre. Elle relève également que B.________ officie dans la commune de X.________, soit dans un rayon de vingt kilomètres dans lequel elle-même compte exercer, et que l'on ne peut dès lors exclure l'existence d'un intérêt personnel de B.________ à voir ses recours rejetés. La recourante en conclut que B.________ aurait spontanément dû se récuser et que sa présence au sein de la Commission de recours qui a statué sur ses recours justifie l'annulation de la décision attaquée.

6.1. La recourante fonde notamment son grief sur l'art. 6 par. 1 CEDH. Conformément à cette disposition, toute personne a droit à ce que les " contestations sur ses droits et obligations de caractère civil " soient examinées par un tribunal indépendant et impartial. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, reprise par le Tribunal fédéral, faute d'existence d'une " contestation ", l'art. 6 par. 1 CEDH est inapplicable aux procédures portant sur le résultat d'examens (ATF 131 I 467 consid. 2.6 ss p. 470 ss et les références citées; arrêt 2C_489/2013 du 27 août 2013 consid. 2.1). Il n'est pas non plus applicable aux litiges portant sur l'admission à des établissements d'enseignement publics ou sur leur exclusion (ATF 128 I 288 consid. 2.7; arrêt 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.2). En matière d'examens professionnels, le Tribunal fédéral opère une distinction entre, d'une part, les questions formelles liées à la légalité de la procédure et, d'autre part, les questions matérielles qui ont trait à l'évaluation des connaissances et de la pratique nécessaires à l'exercice d'une profession ou à l'obtention d'un titre; dans le deuxième cas, l'art. 6 CEDH ne s'applique pas (ATF 131 I 467 consid. 2.6 p. 470 et 2.9 p. 472 s.; arrêts 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 3.1; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 consid. 3.1; 2C_762/2009 du 11 février 2010 consid. 2).

6.2. La garantie d'un tribunal indépendant et impartial découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement sont de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seuls les éléments objectivement constatés doivent être pris en considération; les impressions purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (ATF 139 I 121 consid. 5.1 p. 125 s.; 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; 139 III 433 consid. 2.1.2 p. 435 s.; 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144 s. et les arrêts cités). L'apparence de prévention peut découler du fait qu'un juge se trouve ou s'est trouvé dans un rapport particulier, notamment de nature professionnelle, avec une partie au procès (ATF 139 III 433 consid. 2.1.3 p. 436). Dans sa jurisprudence relative aux juges assesseurs exerçant une activité professionnelle principale d'avocat, le Tribunal fédéral a retenu qu'il y avait apparence de prévention s'il existait encore un rapport de mandat entre ce juge et une partie ou qu'il en avait été le mandataire à plusieurs reprises ou peu de temps auparavant, indépendamment de la question de savoir si le mandat présentait un lien avec le litige en cause (ATF 139 III 433 consid. 2.1.3 et 2.1.4 p. 436 s. et les références citées). Dans de telles situations, le Tribunal fédéral conclut à l'existence d'une apparence de prévention indépendamment des autres circonstances du cas (ATF 139 III 433 consid. 2.1.4 p. 437).

6.3. En l'espèce, le fait que B.________ exerce dans une région géographique peu éloignée du lieu où la recourante compte exercer - ce que la Commission de recours conteste au motif que B.________ aurait remis son cabinet en novembre 2012 et qu'elle n'y travaillerait plus que de manière occasionnelle - n'est pas de nature à créer une apparence de prévention à l'égard de la recourante. L'on ne saurait en effet inférer du fait que le membre d'une commission de recours exerce à titre principal la même profession dans la même région qu'une partie doive alors se récuser au motif qu'il pourrait se trouver dans un rapport futur de concurrence avec celle-ci. En revanche, si la recourante ne prouve pas avoir été la patiente de B.________ durant plusieurs années, comme elle l'allègue, et ce que la Commission de recours conteste, elle établit par pièce que B.________ l'a reçue au moins une fois en tant que patiente le 24 avril 2013, soit postérieurement au dépôt de ses recours et moins de six mois avant que la Commission de recours ne rende la décision attaquée. Il a donc existé récemment un lien professionnel de patiente à thérapeute entre la recourante et B.________. Une telle relation contractuelle est de nature à créer une apparence de prévention et devait conduire cette dernière à se récuser spontanément, indépendamment de l'existence d'une prévention subjective à l'égard de la recourante. Cette dernière a en conséquence soulevé à juste titre un motif de récusation à l'encontre de B.________.

6.4. Reste à déterminer si elle a exercé ce droit à temps ou si celui-ci est au contraire périmé. En effet, selon un principe général, la partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement, car il est contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable de la procédure (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; 138 I 1 consid. 2.2 p. 4; 136 III 605 consid. 3.2.2 p. 609). Selon la jurisprudence, cela ne signifie toutefois pas que l'identité des juges appelés à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit que le nom de ceux-ci ressorte d'une publication générale facilement accessible, par exemple l'annuaire officiel, pour que celui-ci doive demander la récusation en tout début de procédure (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124). Partant, le recourant représenté par un avocat devant la juridiction cantonale de recours est présumé connaître la composition de cette autorité, si celle-ci ressort clairement du site internet officiel du canton, de sorte qu'il ne saurait attendre le prononcé du jugement cantonal pour soulever une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; arrêt 6B_42/2009 du 20 mars 2009 consid. 3.3).

6.4.1. En l'espèce, la recourante allègue qu'elle ne pouvait pas s'attendre à ce que B.________ siège au sein de la Commission de recours qui statuerait sur ses recours, dès lors que la Commission compterait dix-sept membres selon son site internet, et que par ailleurs, aucune audience publique n'a eu lieu, au cours de laquelle elle aurait pu s'apercevoir de la présence de l'intéressée. Elle soutient qu'elle n'a appris qu'au moment de la réception de la décision attaquée que B.________ avait siégé au sein de la Commission de recours et qu'en conséquence, son droit à invoquer la récusation ne serait pas périmé.

6.4.2. La Commission de recours comprend au moins quinze membres (art. 2 al. 1 du règlement du 6 septembre 2007 de la Commission de recours de la CDIP et de la CDS; ci-après le Règlement de la Commission). Elle se compose d'un président, de deux vice-présidents et d'au moins deux experts pour chacun des domaines professionnels représentés, à savoir l'ostéopathie, la formation des enseignants, l'enseignement spécialisé, la logopédie et la psychomotricité (cf. art. 2 al. 1 let. a à c du Règlement de la Commission). Elle est divisée en trois sections: la section des professions de l'enseignement, celle des professions de la pédagogie spécialisée et celle des professions de la santé (art. 6 al. 1 du Règlement de la Commission). Lorsqu'elle statue sur recours, elle siège à trois membres de la section concernée (art. 11 al. 1 du Règlement de la Commission).

6.4.3. Sur la base de ces informations, qui sont toutes facilement accessibles, la recourante, représentée par un avocat, ne pouvait pas raisonnablement anticiper que B.________ ferait effectivement partie de la composition de la Commission qui statuerait sur ses recours. La consultation de la liste des membres sur le site internet de la Commission de recours ne permettait en effet pas de rendre ce fait prévisible, puisqu'elle comporte quinze membres et que la Commission siège à trois. En outre, si l'on peut admettre qu'il découle implicitement de la réglementation applicable à la Commission de recours, notamment de l'art. 2 let. c précité du Règlement de la Commission, que ceux de ses membres qui sont ostéopathes font partie de la section des professions de la santé, cette réglementation ne prévoit en revanche pas que la composition concrète de la section des professions de la santé, doive, en cas de litige concernant l'examen intercantonal d'ostéopathe, être constituée exclusivement ou majoritairement d'ostéopathes. La décision attaquée a d'ailleurs été rendue, outre par B.________, par un avocat, C.________, et par un chiropraticien, D.________, alors que la Commission de recours comprend parmi ses membres un autre ostéopathe, E.________.

6.5. Au vu de ce qui précède, le moyen tiré de la violation de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial s'avère fondé et entraîne l'annulation de la décision attaquée. En conséquence, il y a lieu d'admettre le recours dans la mesure où il est recevable, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la Commission de recours pour qu'elle statue à nouveau sur les recours formés par la recourante sans la participation de B.________.

7. Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Ayant obtenu gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, la recourante a droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF), à charge de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé (cf. arrêt 2C_654/2011 du 2 décembre 2011 consid. 4).

1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable.

2. La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à la Commission de recours CDIP/CDS pour qu'elle statue à nouveau sur les recours formés par la recourante sans la participation de B.________.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. La Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé versera à la recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à la Commission intercantonale d'examen en ostéopathie et à la Commission de recours CDIP/CDS.

Lausanne, le 27 mai 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président :  La Greffière :

Zünd  Vuadens