{T 0/2}

2C_315/2013

Composizione

Giudici federali Zünd, Presidente,

Seiler, Aubry Girardin, Donzallaz,

Ramelli, Giudice supplente,

Cancelliere Savoldelli.

A.________ SA,

patrocinata dagli avv. Luca Beretta Piccoli e Lisa Ferrario Petrini,

ricorrente,

contro

Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,

Ufficio lavori sussidiati e appalti, 6500 Bellinzona,

Consiglio di Stato del Cantone Ticino, 6500 Bellinzona.

Oggetto

Esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo di cinque mesi e pena pecuniaria,

ricorso contro la sentenza emanata il 12 marzo 2013 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

A. Il 21 maggio 2012, al termine di una procedura di concorso retta dalla legge ticinese sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL/TI 7.1.4.1), la Fondazione B.________ ha aggiudicato alla A.________ SA, le opere di pavimentazione e rivestimento di pareti in linoleum e sintetici del nuovo Centro C.________ di X.________.

La delibera ha suscitato le proteste di diverse associazioni di categoria, le quali - in breve - dubitavano che l'aggiudicataria disponesse di un numero sufficiente di posatori di pavimenti. Il 18 settembre 2012 la Commissione paritetica cantonale del ramo della posa di pavimenti ha accertato che la A.________ SA occupava sul cantiere di X.________ cinque lavoratori assunti dopo l'aggiudicazione per tempo determinato. Qualche giorno dopo è stata presentata al Consiglio di Stato ticinese un'interpellanza volta a conoscere i motivi che avevano permesso di aggiudicare la commessa specialistica alla A.________ SA, la quale disponeva soltanto di due posatori di pavimenti occupati stabilmente, che non erano peraltro stati impiegati a X.________. Il 2 ottobre 2012, durante una riunione svoltasi tra le diverse parti interessate presso l'Ufficio cantonale dei lavori sussidiati e degli appalti, la A.________ SA ha riconosciuto questi fatti, precisando che per il cantiere di X.________ aveva assunto appositamente a tempo determinato cinque lavoratori stranieri.

B. Il 5 dicembre 2012, al termine di un'inchiesta amministrativa avviata dall'Ufficio di conciliazione, il Consiglio di Stato ha sanzionato la A.________ SA per avere ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di indicazioni false: in applicazione dell'art. 45 LCPubb l'ha esclusa per cinque mesi dalla partecipazione a tutti gli appalti retti da tale legge e le ha inflitto una pena pecuniaria di fr. 40'000.--.

Il successivo ricorso è stato respinto dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 12 marzo 2013.

C. La A.________ SA insorge davanti al Tribunale federale con atto dell'8 aprile 2013 intitolato ricorso in materia di diritto pubblico e, subordinatamente, ricorso sussidiario in materia costituzionale. Chiede, oltre alla concessione dell'effetto sospensivo, in via principale che la sentenza cantonale sia annullata, in via subordinata che la sanzione sia limitata a una pena pecuniaria di fr. 20'000.-- oppure che l'esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici sia limitata al settore della posa di pavimenti.

I servizi generali del Dipartimento del territorio ticinese propongono di respingere il ricorso con risposta del 25 aprile 2013, mentre la Commissione della concorrenza (COMCO) propone di annullare le sanzioni pronunciate dall'autorità cantonale con osservazioni dell'11 luglio 2013, perché le stesse violerebbero la legge federale sul mercato interno. Il 14 agosto 2013 la A.________ SA ha dichiarato di condividere quest'ultima presa di posizione.

D. Al ricorso è stato attribuito effetto sospensivo con decreto presidenziale del 14 maggio 2013.

1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente la propria competenza e l'ammissibilità del rimedio proposto (art. 29 cpv. 1 LTF; DTF 136 II 470 consid. 1).

1.1. La sentenza impugnata è fondata sull'art. 45 LCPubb. Questa norma stabilisce che "in caso di gravi violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato infligge una congrua pena pecuniaria e/o può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni" (cpv. 1). L'espressione "pena pecuniaria" può definire una sanzione sia di diritto amministrativo, sia di diritto penale. Il carattere amministrativo del provvedimento è però attestato, oltre che dal titolo marginale ("sanzioni amministrative"), dal fatto che l'art. 45 LCPubb permette di infliggere la pena pecuniaria in alternativa o, come è effettivamente accaduto, in aggiunta all'esclusione dai mercati pubblici, la quale costituisce indubbiamente sanzione amministrativa. Il ricorso in materia penale degli art. 78 segg. LTF è pertanto escluso (cfr. DTF 138 I 367, consid. 1.2).

1.2. Scartata questa possibilità va però chiarito se l'impugnativa vada trattata come ricorso in materia di diritto pubblico o se, tenuto conto dell'art. 83 lett. f LTF, data sia solo la possibilità del ricorso sussidiario in materia costituzionale. Se è vero infatti che le critiche della ricorrente - tutte di ordine costituzionale - non impongono una distinzione (sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), non così è per quelle contenute nella presa di posizione della COMCO, che la ricorrente ha dichiarato di condividere. Visto che la loro condivisione in replica è tardiva (DTF 135 I 19 consid. 2.2 pag. 21) e che, come ancora verrà precisato (cfr. consid. 8), le censure di ordine costituzionale sollevate nel ricorso non permettono la verifica della conformità del giudizio impugnato con la legge sul mercato interno, tale aspetto può in effetti essere esaminato - d'ufficio - solo nel caso che fosse aperta la via del ricorso in materia di diritto pubblico (DTF 133 II 249 consid. 1.4 pag. 254 seg.).

2.1. Giusta l'art. 83 lett. f LTF il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in ambito di acquisti pubblici se "il valore stimato della commessa non raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici" (cifra 1) e se "non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale" (cifra 2); i due motivi di esclusione, su cui compete al ricorrente pronunciarsi (art. 42 cpv. 2 LTF), sono cumulativi (DTF 133 II 396 consid. 2 pag. 398 seg.).

Nel caso in esame l'insorgente non si esprime né sul raggiungimento della soglia determinante, né sul sussistere di una questione di diritto d'importanza fondamentale, che non appare del resto data, siccome l'impugnativa verte in sostanza solo sulla proporzionalità della misura presa. Prima di constatare l'inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico, occorre però ancora chiedersi se il litigio, che ha per oggetto una sanzione composta dall'esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo di cinque mesi e da una pena pecuniaria, rientri davvero tra le decisioni "in materia di acquisti pubblici" ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF.

2.2. Alla questione, rimasta indecisa nella sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 (cfr. consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), dev'essere risposto affermativamente.

Come rilevato in dottrina, la formulazione aperta dell'art. 83 lett. f LTF segnala che lo stesso non mira alla sola decisione di aggiudicazione, bensì a tutte le decisioni emanate in una procedura di concorso pubblico ( Florence Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, ad art. 83 n. 78 seg.; Thomas Häberli, Basler Kommentar - Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, ad art. 83 n. 153 seg.).

Secondo giurisprudenza, tra queste decisioni ricade anche quella di escludere un offerente da una procedura (sentenza 2D_17/2014 del 7 luglio 2014), e la soluzione non può quindi essere diversa quando una simile misura è pronunciata non già riguardo a un singolo concorso, bensì per tutte le procedure di appalto soggette alla legislazione sulle commesse pubbliche durante un periodo di tempo definito. Al pari di quella che sanziona un offerente con l'esclusione dalla procedura, una decisione "in materia di acquisti pubblici" va d'altra parte ravvisata nella pronuncia di una pena pecuniaria, motivata espressamente dall'ottenimento di un appalto sulla scorta di false indicazioni.

2.3. Confermata l'applicazione dell'art. 83 lett. f LTF alla fattispecie e non essendo stato sostanziato il rispetto delle condizioni da esso previste, il ricorso in materia di diritto pubblico è quindi inammissibile.

L'impugnativa, rivolta contro una decisione finale (art. 90 e 117 LTF) di un tribunale cantonale di ultima istanza (art. 86 e 114 LTF), tempestiva (art. 100 cpv. 1 e 117 LTF) e presentata da persona legittimata a ricorrere (art. 115 LTF; DTF 138 I 367), dev'essere di conseguenza trattata quale ricorso sussidiario in materia costituzionale.

3. Il Tribunale federale esamina le violazioni dei diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente propone e motiva tali censure (art. 106 cpv. 2 e 117 LTF). Critiche vaghe e appellatorie non sono ammissibili; il ricorrente deve indicare in modo chiaro i diritti che sono stati violati e spiegare in cosa consista la violazione (DTF 136 I 229 consid. 4.2; 134 II 244 consid. 2.2).

I fatti accertati dall'autorità cantonale sono di principio vincolanti (art. 105 cpv. 1 e 118 cpv. 1 LTF). Qualora siano contestati per arbitrio (art. 105 cpv. 2 e 118 cpv. 2 LTF) il ricorrente deve motivare la censura in conformità con le esigenze dell'art. 106 cpv. 2 LTF (DTF 133 III 638 consid. 2). Il giudice cantonale fruisce di un grande potere discrezionale nell'apprezzamento delle prove, per cui il ricorrente deve dimostrare che la sentenza impugnata ha ignorato il senso e la portata di un mezzo di prova preciso, ha omesso senza ragioni valide di tenere conto di una prova importante suscettibile di modificare l'esito della lite, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (DTF 129 III 8 consid. 2.1).

4. Il Tribunale cantonale amministrativo ha constatato preliminarmente che il committente aveva vietato il subappalto e aveva chiesto a ogni concorrente di indicare quadri e maestranze della ditta, in particolare quelli disponibili per l'esecuzione della commessa. La ricorrente aveva dichiarato che avrebbe messo a disposizione otto persone (un'unità di personale amministrativo, un'unità di personale tecnico, una maestranza domiciliata e cinque maestranze estere). In seguito è stato appurato che, nel momento in cui aveva presentato l'offerta, la ricorrente non aveva alle proprie dipendenze posatori di pavimenti. I giudici cantonali hanno pertanto accertato che "dal profilo fattuale, è quindi certo che la A.________ SA (...) ha inserito nella propria offerta delle indicazioni false in punto alle maestranze disponibili per l'esecuzione della commessa. Altrettanto certo è che tali fallaci informazioni le hanno permesso di aggiudicarsi i lavori, poiché se avesse dipinto la situazione per quella che era effettivamente sarebbe stata esclusa dalla procedura siccome sprovvista del personale necessario allo svolgimento della commessa".

In diritto l'autorità cantonale, avallando l'operato del Consiglio di Stato, ha stabilito che la ricorrente ha ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di indicazioni false, che tale comportamento è menzionato espressamente all'art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb tra le violazioni gravi e che di conseguenza le condizioni per pronunciare le sanzioni previste dal cpv. 1 della norma sono adempiute. I giudici ticinesi hanno spiegato che la capacità di eseguire in proprio la commessa è un criterio d'idoneità di carattere generale e che, al pari delle prescrizioni di gara, esso deve essere soddisfatto al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, le quali, in seguito, non possono più essere né rettificate né completate.

La ricorrente non contesta i fatti che le sono rimproverati, con riserva dell'incidenza della dichiarazione falsa sull'esito della gara d'appalto, della quale si dirà. Non contesta neppure che tali fatti siano costitutivi dell'infrazione prevista all'art. 45 cpv. 2 lett. c, e che l'adozione di una sanzione nei suoi confronti sia quindi di principio giustificata. Tutte le sue censure attengono al tema della proporzionalità dei provvedimenti adottati dal Consiglio di Stato.

5. Il Tribunale cantonale amministrativo ha valutato la gravità oggettiva dell'infrazione, la colpa e i precedenti del trasgressore. Sul primo aspetto ha sottolineato "l'estrema gravità dell'infrazione consumata, data già solo dal fatto che la legge sanziona soltanto le violazioni importanti, elencate esaustivamente all'art. 45 cpv. 2 LCPubb" nonché il "raggiro" attuato dalla ricorrente, che le ha evitato l'esclusione e permesso di ottenere la commessa realizzando un profitto. Dal punto di vista soggettivo è stato escluso che il comportamento della ricorrente fosse riconducibile a una "svista per negligenza"; considerando d'un lato ch'essa ammette di realizzare la parte preponderante della cifra d'affari tramite i mercati pubblici, dei quali ha quindi indubbia esperienza e "sa gestire alla perfezione tutti i meccanismi", dall'altro le "note vicende che l'hanno vista protagonista di accordi illeciti in materia di concorrenza nel settore delle pavimentazioni stradali", i giudici cantonali hanno addebitato alla ricorrente "un atto intenzionale, volto a trarre in inganno il committente onde accaparrarsi la commessa".

Tenuto conto di tali elementi il Tribunale cantonale amministrativo ha giudicato che la durata dell'esclusione e la pena pecuniaria, entrambe inferiori alle soglie massime fissate dall'art. 45 cpv. 1 e 3 LCPubb, non sono sproporzionate. Ha precisato che la gravità dell'infrazione non è sminuita dal fatto che fosse stata commessa nell'ambito della posa di pavimenti, che è un'attività economicamente marginale per la ricorrente, e che limitando l'esclusione ai concorsi pubblici di quel settore, come essa vorrebbe, si vanificherebbero l'impatto e l'effetto coercitivo della sanzione. L'autorità cantonale ha concluso osservando che "nulla permette di ritenere che le sanzioni inflitte alla A.________ SA siano talmente incisive da comprometterne l'esistenza ".

6. Con una prima serie di argomentazioni, raggruppate sotto il titolo "Violazione del principio della libertà economica (art. 27 Cost.) ", la ricorrente adduce la lesione del principio di proporzionalità sancito dall'art. 36 cpv. 3 Cost. Sostiene che, essendo il suo campo di attività principale determinato dalle commesse pubbliche, l'esclusione per la durata di cinque mesi le provocherebbe un danno rilevante e metterebbe a rischio la sua esistenza e cinquanta posti di lavoro. Siccome la violazione, ch'essa ritiene "lieve" e "ininfluente sull'aggiudicazione", è stata commessa nel settore della pavimentazione sintetica, ribadisce che anche la sospensione debba limitarsi a quel settore di attività. La ricorrente ricorda inoltre che una ventina di giorni prima dell'inizio dei lavori aveva notificato al committente i nomi dei dipendenti assunti, specificando la natura dei loro permessi, senza che nessuno (direzione, lavori, committente o autorità cantonali) avesse sollevato obiezioni, ciò che avrebbe "lasciato sorgere un legittimo senso di affidamento". In conclusione a questo capitolo essa osserva di essere oltretutto "incensurata dal profilo LCPubb".

In seguito, in un capitolo intitolato "Protezione dall'arbitrio e tutela della buona fede (art. 9 Cost.) ", la ricorrente contesta l'affermazione della sentenza impugnata secondo la quale nulla permette di ritenere che le sanzioni inflittele siano talmente incisive da comprometterne l'esistenza; la circostanza sarebbe stata accertata arbitrariamente, senza considerare le prove presentate. Queste prove rivelerebbero che negli ultimi quattro anni la partecipazione agli appalti pubblici le ha permesso di conseguire il 73 % della cifra d'affari, ciò che attesterebbe ancora la sproporzione sia dell'esclusione, sia della pena pecuniaria, il cui "ammontare corrisponde all'utile d'esercizio sommato degli anni 2009-2010; e a ca. 4 volte l'utile che potrà verosimilmente essere ritratto dalla presente gara d'appalto".

7. La ricorrente espone i predetti argomenti perlopiù liberamente, come se si trovasse in istanza d'appello, opponendo le proprie valutazioni a quelle della sentenza impugnata, con le quali non si confronta affatto in modo puntuale (cfr. consid. 3). Le sue contestazioni riguardano indistintamente sia gli elementi oggettivi e soggettivi del comportamento che le è rimproverato, sia la commisurazione vera e propria delle sanzioni pronunciate.

7.1. La sola critica che potrebbe essere volta contro la componente oggettiva evidenziata dal Tribunale cantonale è quella riguardante la lievità dell'infrazione e la sua ininfluenza sull'aggiudicazione della commessa; essa rimane però un'affermazione priva di qualsiasi spiegazione. Anche in merito agli aspetti soggettivi considerati nella sentenza impugnata gli argomenti della ricorrente sono piuttosto scarni. Non sono contestate le circostanze dalle quali i giudici ticinesi hanno dedotto l'intenzionalità dell'infrazione, ossia la conoscenza approfondita delle procedure cantonali di concorso pubblico, grazie alle quali la ricorrente svolge buona parte della propria attività, e il suo precedente coinvolgimento in una vicenda di accordi illeciti nel settore della pavimentazione stradale. Quest'ultimo fatto non è neppure menzionato; la ricorrente si limita ad asserire di essere "incensurata dal profilo LCPubb".

In una premessa alla sezione "In diritto" la ricorrente si lamenta dell'"attitudine accusatoria" manifestata nei suoi confronti dal Tribunale cantonale amministrativo ma, come detto, non contesta i fatti posti alla base del giudizio di condanna. Quanto all'asserita lesione del principio dell'affidamento - ammesso che la motivazione della censura sia sufficiente - basti osservare che le condizioni per potersene prevalere non sono manifestamente adempiute (cfr. DTF 137 I 69 consid. 2.5.1) e che in ogni caso, dal profilo soggettivo, le dichiarazioni della ricorrente inserite nell'offerta, giudicate false dall'autorità cantonale, non possono essere state influenzate dal comportamento di committente e funzionari successivi a tale momento.

Le critiche volte contro gli elementi di fatto considerati dal Tribunale cantonale amministrativo per la commisurazione delle sanzioni sono pertanto infondate, nella misura limitata in cui sono ammissibili.

7.2. Confrontato con una censura in tal senso, il Tribunale federale esamina la costituzionalità delle norme cantonali con cognizione libera. Quanto all'applicazione del diritto cantonale, l'esame è libero se la restrizione della libertà è particolarmente grave, limitato all'arbitrio negli altri casi (sentenza 2C_449/2011 del 26 aprile 2012, consid. 1.3). Definire il grado di gravità delle sanzioni litigiose nel senso di questa giurisprudenza non è tuttavia necessario, dal momento che il giudizio impugnato resiste alle critiche anche a esame libero della fattispecie. Esame che va fatto sulla scorta degli accertamenti di fatto vincolanti della sentenza cantonale.

7.2.1. L'art. 45 cpv. 1 LCPubb consente al Consiglio di Stato di escludere il contravventore dalle aggiudicazioni per la durata massima di cinque anni. L'esclusione di cinque mesi pronunciata contro la ricorrente si situa perciò attorno al limite inferiore della sanzione comminata dal diritto ticinese. Già per questo motivo la decisione di esclusione non lede il principio di proporzionalità.

Aggiungasi che i giudici ticinesi hanno messo giustamente in dubbio l'efficacia, l'effetto dissuasivo, di un'esclusione limitata al settore della posa di pavimenti, auspicata dalla ricorrente; tanto più che, per sua ammissione esplicita, si tratta di un ramo di attività per lei marginale. L'art. 45 cpv. 1 LCPubb non prevede del resto esclusioni settoriali.

7.2.2. L'art. 45 cpv. 3 LCPubb dispone che la pena pecuniaria può raggiungere al massimo il 20 % del valore della commessa. La ricorrente ha vinto la gara con l'offerta di fr. 374'458.70, per cui nei suoi confronti la pena pecuniaria massima (arrotondata) sarebbe di fr. 75'000.--. La sanzione pronunciata, di fr. 40'000.--, si situa verso la metà del massimo comminato dalla norma cantonale ed è indubbiamente pesante. Essa non appare tuttavia sproporzionata alla luce delle circostanze accertate dall'autorità cantonale, ovvero della gravità oggettiva dell'infrazione, decisiva per l'aggiudicazione, commessa intenzionalmente dalla ricorrente, la quale era già stata coinvolta in una vicenda di accordi illeciti.

Va precisato, a quest'ultimo proposito, che la COMCO aveva accertato con decisione del 19 novembre 2007 che diverse ditte ticinesi, tra cui la A.________ SA, avevano sottoscritto ed eseguito un accordo illecito limitativo della concorrenza; il giudizio era fondato sulla legislazione federale sui cartelli (RS 251), non sulla LCPubb, ma l'accordo illecito aveva per oggetto la partecipazione ai concorsi ticinesi per l'aggiudicazione di appalti pubblici nel settore della pavimentazione stradale. Il Tribunale amministrativo federale aveva confermato la decisione della COMCO il 10 giugno 2010 (sentenza B-360/2008, in DPC 2010/2 pag. 393 segg.).

7.2.3. A ben vedere la ricorrente non contesta tanto l'adeguatezza della pena pecuniaria rispetto all'ammontare massimo previsto dalla legge; rimprovera piuttosto alla Corte cantonale di avere commesso arbitrio negando, senza considerare le prove prodotte, che un onere simile, equivalente a quattro volte l'utile presumibile prodotto dall'appalto litigioso, possa mettere in pericolo l'esistenza della ditta.

Per motivare questa censura la ricorrente riproduce una parte del ricorso cantonale, nel quale commentava dati desunti dal documento G. A prescindere dall'ammissibilità di tale modo di procedere, la censura è manifestamente infondata, poiché il documento G espone solo le cifre d'affari suddivise per settori di attività conseguite dalla ricorrente negli anni passati; non dà invece nessuna informazione sui ricavi netti, sugli utili, i soli dati che potrebbero semmai essere di rilievo per valutare l'impatto economico della pena pecuniaria.

8. In conclusione è opportuno chinarsi sulla lunga e articolata presa di posizione presentata dalla COMCO, che pone in dubbio la legittimità dell'operato delle autorità ticinesi.

8.1. La COMCO ritiene che l'obbligo dei concorrenti di disporre della manodopera necessaria per l'esecuzione dell'appalto già al momento della presentazione dell'offerta - che a suo dire non è previsto né dal diritto ticinese né dal bando di concorso - sia discriminante nei confronti delle piccole e medie imprese e violi perciò l'art. 5 della legge federale sul mercato interno (LMI; RS 943.02). Una limitazione del genere, precisa, potrebbe giustificarsi soltanto alle condizioni stabilite dall'art. 3 LMI. Nel caso in esame non è adempiuto il requisito della proporzionalità, poiché l'interesse pubblico volto alla corretta esecuzione della commessa potrebbe essere tutelato facilmente in altro modo, per esempio esigendo garanzie sulla reale facoltà di disporre di manodopera adeguata, inserendo pene convenzionali nei contratti d'appalto o richiedendo risarcimenti in caso di trasgressioni. La COMCO cita un caso analogo giudicato dal Tribunale amministrativo del Cantone Ginevra e asserisce che il comportamento della ricorrente, peraltro giustificabile dal punto di vista aziendale, non configura violazione della LCPubb e non può essere sanzionato.

Ad ogni modo, aggiunge la COMCO, anche se si ammettesse che il diritto cantonale è stato leso, le sanzioni pronunciate dalle autorità ticinesi dovrebbero comunque rispettare le esigenze degli art. 5 e 3 LMI. A questo proposito osserva che la ricorrente non si è procacciata vantaggi illeciti, non ha dato indicazioni false sulle qualifiche dei propri dipendenti o sulle referenze e ha eseguito regolarmente l'opera commissionatale, per cui la violazione dell'art. 45 cpv. 1 LCPubb non sarebbe grave e potrebbe essere sanzionata con una multa o un ammonimento. L'esclusione dai mercati pubblici per cinque mesi è invece sproporzionata, anche alla luce della giurisprudenza di altri Cantoni.

8.2. Le obiezioni della COMCO, che attengono alla conformità della LCPubb e dell'applicazione fattane dal Tribunale cantonale amministrativo con il diritto federale, ovvero con gli art. 5 e 3 LMI, vanno al di là delle critiche contenute nell'impugnativa, esaminata qui quale ricorso sussidiario in materia costituzionale. S'è visto che la ricorrente non contesta di avere violato l'art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb, e neppure che il suo comportamento debba perciò essere sanzionato in forza dell'art. 45 cpv. 1 LCPubb. A questo proposito essa non si prevale né dell'accertamento arbitrario dei fatti, né dell'applicazione arbitraria della norma; tantomeno mette in dubbio la compatibilità della LCPubb con il diritto federale, tramite la censura costituzionale fondata sull'art. 49 cpv. 1 Cost. (DTF 134 I 269 consid. 6.2 pag. 283), o denuncia una violazione dell'art. 27 Cost. che vada oltre la critica dell'entità della sanzione comminatale. Nel contesto di un ricorso sussidiario in materia costituzionale, censure simili potrebbero essere esaminate soltanto se la ricorrente le avesse proposte e motivate sufficientemente (art. 106 cpv. 2 LTF; cfr. consid. 3).

Il Tribunale federale non può perciò affrontare le questioni sollevate dalla COMCO; deve dare per acquisito che la ricorrente ha ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di indicazioni false, ha violato così facendo il diritto cantonale e va sanzionata in applicazione dell'art. 45 cpv. 1 e cpv. 2 lett. c LCPubb. Anche per l'esame della proporzionalità delle sanzioni il Tribunale federale non può prescindere dai fatti accertati nella sentenza e dalle argomentazioni della ricorrente.

9. Per le ragioni che precedono il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, si avvera infondato. Le spese sono a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si assegnano ripetibili (art. 68 cpv. 3 LTF).

1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono a carico della ricorrente.

3. Comunicazione ai patrocinatori della ricorrente, al Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Ufficio lavori sussidiati e appalti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché alla Commissione della concorrenza. 

Losanna, 18 settembre 2014

In nome della II Corte di diritto pubblico

del Tribunale federale svizzero

Il Presidente: Zünd

Il Cancelliere: Savoldelli