{T 0/2}

6B_297/2014

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer,

Gerichtsschreiberin Siegenthaler.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Urs P. Keller,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Strafzumessung; Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Massnahme (Widerhandlung gegen das BetmG),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 30. Januar 2014.

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 19. Juni 2013 unter anderem wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a und c BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 340 Tagen. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während des Strafvollzugs an.

Seine Berufung gegen dieses Urteil beschränkte X.________ auf die Frage der Strafzumessung und des Strafaufschubs zugunsten der ambulanten Massnahme. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 30. Januar 2014 sowohl das Strafmass als auch die Anordnung einer ambulanten Suchtbehandlung ohne Aufschub des Strafvollzugs.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt die Festsetzung der Freiheitsstrafe auf 18 Monate sowie deren Aufschub zugunsten der ambulanten Behandlung. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, den erstinstanzlich festgelegten Sachverhalt nicht überprüfen zu müssen, weil er seine Berufung auf die Strafzumessung und den Strafaufschub beschränkt habe. Sie verkenne, dass er zwar den qualifizierten Schuldspruch, nicht aber den Reinheitsgrad der von ihm verkauften Betäubungsmittel anerkannt habe (Beschwerde, S. 4 f.).

1.2. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, der Beschwerdeführer hätte auch den Schuldpunkt anfechten müssen, wenn er die für die Strafzumessung massgeblichen Teile des Sachverhalts nicht anerkenne. Da er dies nicht getan habe, sei der Strafzumessung derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen, der im Rahmen des erstinstanzlichen Schuldspruchs festgelegt worden und mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sei (Urteil, S. 10 f.).

1.3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht im Falle einer Beschränkung der Berufung auf die Strafzumessung seine Prüfung auf jene Punkte des Urteils ausdehnen, die in engem Zusammenhang mit der angefochtenen Strafhöhe stehen. So bezieht sich die Prüfungsbefugnis des Gerichts insbesondere auch auf straferhöhende oder strafmindernde Umstände. In Fällen von Drogenhandel sind dies unter anderem Menge und Reinheitsgrad der Betäubungsmittel (vgl. zum Ganzen: Urteil 6B_40/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2 mit Hinweisen).

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts.

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).

2.3.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die erstinstanzliche Berechnung der reinen Betäubungsmittelmenge auf einem mittleren Reinheitsgrad basiere, der nur unwesentlich vom korrekten abweiche. Für die Drogenübernahmen vom 28. September 2011 und 4. November 2011 habe das erstinstanzliche Gericht einen Reinheitsgrad von 90 bzw. 40 Prozent angenommen und sei damit deutlich von jenen 35 Prozent abgewichen, welche die Vorinstanz zutreffend als mittleren Reinheitsgrad errechnet habe. Wenn die Vorinstanz dies nicht berücksichtige und für die Strafzumessung auf die erstinstanzlich festgelegte reine Drogenmenge von 1'244 Gramm abstelle, gehe sie von einem offensichtlich falschen Sachverhalt aus (Beschwerde, S. 5).

2.3.2. Der Einwand des Beschwerdeführers trifft zwar zu. Gleichwohl ist der Vorinstanz deswegen keine Willkür vorzuwerfen. Hierfür müsste der angefochtene Entscheid nicht nur in seiner Begründung unzutreffend, sondern auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sein. Dies ist nicht der Fall. Denn wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, ist für die Strafzumessung nicht allein die Menge der gehandelten Drogen massgeblich. Dieser kommt im Rahmen der Strafzumessung zwar eine wichtige, aber keine vorrangige Bedeutung zu (BGE 118 IV 342 E. 2c mit Hinweisen). Zudem verlieren die genaue Betäubungsmittelmenge und der Reinheitsgrad an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe nach Art. 19 Abs. 2 BetmG gegeben sind und je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 122 IV 299 E. 2b und c; 121 IV 193 E. 2b/aa mit Hinweisen).

2.4.1. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz gehe hinsichtlich seines Geständnisses von einem offensichtlich unrichtigen Sachverhalt aus und berücksichtige dieses in der Folge mit einer zu geringen Strafminderung von nur einem Viertel. Sie stelle fest, sein spontanes und vollumfängliches Geständnis sei nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage erfolgt, die ihm habe bewusst sein müssen. Dies treffe nicht zu (Beschwerde, S. 8).

2.4.2. Eine veränderte Sachverhaltsfeststellung im Sinne des Beschwerdeführers würde am Ausgang des Verfahrens nichts ändern. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, hat das Bundesgericht für ein vollumfängliches Geständnis eine Strafminderung von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen bezeichnet (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Mangels weiterer Abstufung liegt es innerhalb dieses Rahmens im Ermessen der Vorinstanz, in welchem konkreten Umfang sie ein Geständnis strafmindernd berücksichtigt. Inwiefern sie ihr Ermessen missbrauchen würde, wenn sie auch in der Annahme eines unabhängig von einer allfällig erdrückenden Beweislage erfolgten Geständnisses auf eine Strafminderung von einem Viertel erkennen würde, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. Selbst in diesem Fall bliebe die Strafminderung von einem Viertel vertretbar.

2.5.1. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz gehe von einem falschen Sachverhalt aus, indem sie die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft nicht als Anweisung zu unverzüglichem Handeln qualifiziere. Sie argumentiere, die Verfügung müsse im gesamten Kontext verstanden werden. Da mit einer sofortigen Beschlagnahme des Kokains die ebenfalls angeordnete Observation verunmöglicht worden wäre, könne die Verfügung nicht in diesem Sinne gemeint gewesen sein. Dabei verkenne die Vorinstanz, dass im besagten Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl keine Observation verfügt worden sei (Beschwerde, S. 14).

2.5.2. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Aspekt ist für den Verfahrensausgang nicht entscheidend. Seine Argumentation bezieht sich auf die behauptete Unzulässigkeit der durchgeführten Hausdurchsuchung. Selbst wenn sich diese bewahrheiten sollte, bliebe die Strafzumessung davon unbeeinflusst (vgl. nachfolgend E. 3.4.3). Auch diese Rüge ist nicht zu prüfen.

3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von Art. 47 StGB.

3.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen).

3.3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten, indem sie zwar sein Geständnis, nicht aber seine Kooperation, Einsicht und Reue strafmindernd berücksichtigt habe. Ebenfalls unbeachtet geblieben sei, dass er sich seit seiner Haftentlassung wohlverhalten habe, in den Arbeitsmarkt integriert sei und sich um seine Tochter kümmere. Selbst wenn die Vorinstanz diese Faktoren - entgegen dem Wortlaut ihrer Begründung - berücksichtigt haben sollte, wäre die Strafminderung mit insgesamt einem Viertel für Geständnis, Einsicht und Reue zu tief ausgefallen (Beschwerde, S. 9).

3.3.2. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vorinstanz die genannten Punkte sehr wohl in ihre Strafzumessung miteinbezieht. Für sein Geständnis erscheint ihr grundsätzlich eine Strafreduktion von einem Viertel angemessen. Da die strafmindernde Wirkung seines Nachtatverhaltens insgesamt aber nur knapp stärker ausfalle, als der straferhöhende Einfluss seiner Vorstrafen und Delinquenz während laufendem Verfahren, erachtet sie schliesslich eine Strafsenkung von vier Monaten als adäquat (Urteil, S. 31). Die einzelnen Kriterien des Nachtatverhaltens hat sie zuvor abgehandelt. Zum Einen sei erheblich zu Gunsten des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er sich kooperativ verhalten habe, zum Andern seien zumindest eine gewisse Einsicht und Reue vorhanden und leicht strafmindernd miteinzubeziehen (Urteil, S. 28). Demzufolge berücksichtigt die Vorinstanz mit der "Wirkung des Nachtatverhaltens" nicht allein das Geständnis des Beschwerdeführers, sondern zusammenfassend sämtliche erwähnten Teilaspekte. Entgegen seiner Darstellung lässt die Vorinstanz keine wesentlichen Gesichtspunkte ausser Acht.

3.4.1. Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Polizei durch ihr weisungswidriges und eigenmächtiges Vorgehen sein strafbares Verhalten unrechtmässig gefördert habe (Beschwerde, S. 12 ff.). Die Staatsanwaltschaft habe am 14. April 2011 einen Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl erlassen mit dem Auftrag an die Polizei, im Geräteschrank auf dem Parkplatz seiner Schwester nach Betäubungsmitteln zu suchen und diese zu beschlagnahmen. Die Polizei habe diese Hausdurchsuchung durchgeführt, ohne ihn oder seine Schwester davon in Kenntnis zu setzen. Von den vorgefundenen Drogenbeständen habe sie lediglich Proben genommen und den Rest an Ort und Stelle belassen. Dieses Vorgehen habe nicht dem staatsanwaltschaftlichen Auftrag entsprochen. Ausserdem sei eine solche heimliche Hausdurchsuchung unzulässig. Faktisch handle es sich dabei um eine verdeckte Untersuchungshandlung, die gerichtlich hätte bewilligt werden müssen, was nicht geschehen sei. Die Polizei habe mit ihrem Vorgehen staatsanwaltschaftliche Weisungen und ihre Bindung an das Recht missachtet sowie gegen Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO verstossen. Sie habe sich willkürlich über einen klaren Befehl hinweggesetzt und ausserdem sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihm die Mitwirkungsrechte an der Hausdurchsuchung nicht gewährt habe. Dadurch habe sie seine strafbaren Handlungen unrechtmässig gefördert. Denn bei ordnungsgemässem Handeln der Polizei hätte er die rund 1,5 Kilogramm Kokaingemisch, die er im Zeitraum zwischen April 2011 und seiner Verhaftung übernommen habe, nicht mehr entgegennehmen können. Durch das lange Zuwarten bis zu seiner Verhaftung habe die Polizei nicht nur den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt, sondern auch Art. 7, 217 und 275 StPO. Dies sei strafmindernd zu berücksichtigen.

3.4.2. Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Zunächst liegt keine überlange Verfahrensdauer bzw. Verfahrensverzögerung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre (vgl. BGE 117 IV 124 E. 4a-d). Insbesondere sind keine grösseren Zeitlücken feststellbar, in denen die Ermittlungen oder das Verfahren gegen den Beschwerdeführer stillgestanden hätten (vgl. BGE 130 IV 54 E. 3.3.3 mit Hinweisen).

3.4.3. Ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Bundesrechtsverletzungen (Art. 7, 197 Abs. 1 lit. a, 217 und 275 StPO) begangen wurden, kann offen bleiben. Auch im Bejahungsfall hätten sie weder Einfluss auf die Strafzumessung, noch läge eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren vor, die sich auf die Strafe des Beschwerdeführers auswirken könnte.

4.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 Abs. 2 StGB (Beschwerde, S. 20 f.). Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz missachte das psychiatrische Gutachten, wonach die Durchführung der Massnahme im Gefängnis suboptimal sei. Hinsichtlich seiner Drogenabhängigkeit lasse sie ausserdem den Bericht des IRM unberücksichtigt, wonach auf einen starken bis sehr starken Kokainkonsum innerhalb der genannten Zeitperiode zu schliessen sei. Stattdessen stelle sie ausschliesslich auf das Gutachten ab, das ihm nur eine leichte Abhängigkeit attestiere. Weiter sei zu würdigen, dass er sich seit seiner Haftentlassung im Oktober 2012 wieder in die Gesellschaft integriert habe, erwerbstätig sei, aus Kostengründen bei seinem Bruder wohne und die Obhut für seine 17jährige Tochter wahrnehme. Seine Resozialisierungschancen seien im Falle eines Strafaufschubs deutlich besser, als wenn man ihn aus dem gesellschaftlichen Leben herausreisse. Das Gutachten spreche einer ambulanten Massnahme in Freiheit klar den Vorrang aus.

4.2. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Grundsätzlich wird die ambulante Massnahme gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchgeführt. Der Aufschub ist die Ausnahme. Er ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich und andererseits die ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er ist anzuordnen, wenn die ambulante Therapie ausserhalb des Strafvollzugs im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je länger die zu Gunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3 mit Hinweisen).

4.3. Dem vorinstanzlichen Entscheid liegt das Gutachten von Dr. med. Y.________ vom 12. Dezember 2012 zugrunde. Dieser diagnostiziert dem Beschwerdeführer eine eher leichte Kokainabhängigkeit, da er trotz regelmässigen Konsums weitgehend ungestört seiner Arbeit und Delinquenz habe nachgehen können, keine psychopathologischen Symptome wie etwa paranoide Ideen gehabt und nach seiner Verhaftung auch keine Entzugssymptome verspürt habe. Seit seiner Haftentlassung sei er ausserdem drogenfrei geblieben. Für die Tatzeitpunkte attestiert der Gutachter ihm eine erhaltene Schuldfähigkeit. Hinsichtlich der Legalprognose wertet er unter anderem als ungünstig, dass sich der Beschwerdeführer nicht von sich aus um eine Therapie bemüht und sich auch während der Einvernahmen nur halbherzig mit einer allfälligen Therapie einverstanden erklärt habe. Zusammenfassend hält das Gutachten keine allzu positive Legalprognose fest. Es bestehe eine moderat erhöhte Gefahr weiterer einschlägiger Delikte. Dieser könne durch eine geeignete Behandlung begegnet werden, die relativ engmaschig erfolgen sollte, aber mit Vorteil ambulant durchzuführen sei. Mit der eher leichten Kokainabhängigkeit des Beschwerdeführers, seinem Hang, alles besser zu wissen und seinem bisweilen an Überheblichkeit grenzenden Selbstwertgefühl bestehe das Risiko, dass er ein stationäres Setting selbst in einer geeigneten Institution möglicherweise sprengen könnte. Der Art der Behandlung könne grundsätzlich auch bei gleichzeitigem Strafvollzug Rechnung getragen werden, wenngleich abstinenzorientierte Behandlungen hinter Gefängnismauern zumeist nur suboptimal ausgestaltet werden könnten.

4.4.1. Dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Strafaufschub zugunsten der ambulanten Massnahme verweigert, ist nicht zu beanstanden. Ihre Erwägungen sind nachvollziehbar, stehen im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und stützen sich auf das Gutachten vom 12. Dezember 2012. Die Vorinstanz befasst sich mit allen massgebenden Gesichtspunkten ausreichend. Auf ihre Ausführungen kann verwiesen werden (Urteil, S. 34 ff.).

4.4.2. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, das gutachterliche Ergebnis in Zweifel zu ziehen. Das Fazit hinsichtlich der Vereinbarkeit von Strafvollzug und ambulanter Massnahme fällt insofern eindeutig aus, als das Gutachten klar festhält, der Art der Behandlung könne auch bei gleichzeitigem Strafvollzug Rechnung getragen werden. Dass es die Durchführung abstinenzorientierter Therapien in Gefangenschaft ganz allgemein (und nicht konkret auf den Beschwerdeführer bezogen) als weniger optimal einstuft als eine solche in Freiheit, ändert daran nichts. Das Gutachten erwähnt weder ausdrücklich noch deutet es an, dass der Strafvollzug bestehende günstige Bewährungsaussichten zunichte machen oder erheblich vermindern würde.

4.4.3. Die Kritik des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz hinsichtlich seiner Drogenabhängigkeit lediglich auf das Gutachten abstelle und den Bericht des IRM nicht berücksichtige, erweist sich als unbegründet. Das Gutachten selbst setzt sich mit der fraglichen Feststellung des IRM bereits auseinander und bezieht den Umstand, dass "mindestens in den letzten vier Monaten vor seiner Inhaftierung ein starker bis sogar sehr starker Kokainkonsum stattgefunden haben" dürfte, in seine Erwägungen mit ein. Es erläutert, dass zur Stellung der Diagnose einer Kokainabhängigkeit die reine Konsummenge wenig erheblich sei und hierfür mindestens drei weitere typische Kriterien gleichzeitig erfüllt gewesen sein müssten. Nach Prüfung sämtlicher relevanten Faktoren gelangt der Gutachter zum Schluss, die Diagnose einer Kokainabhängigkeit könne nur mit Vorsicht gestellt werden. Der Abhängigkeitsgrad des Beschwerdeführers sei jedenfalls eher leicht.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei der Festsetzung der Gerichtskosten ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. November 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler