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6B_256/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Näf.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Elias Hofstetter,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Versuchte Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 25. November 2013.

A. X.________ verfasste am 22. März 2012 unter Benützung seines Computers den folgenden Text und veröffentlichte diesen auf seiner Profilseite der Online-Plattform "Facebook": "FREUT SICH HÜT NIEMERT, DASS ICH GEBORE WORDE BIN...ICH SCHWÖR, ICH ZAHLS EU ALLNE ZRUG!!! ES ISCH NÖD E FRAG VO DE HÖFLICHKEIT, SONDERN VOM RESPEKT UND EHRE. ICH VERNICHTE EUI ALLI, IHR WERDET ES BEREUE, DASS IHR MIR NÖD IM ARSCH KROCHE SIND, DENN JETZT CHAN EU NIEMERT ME SCHÜTZE... POW!!!!POW!!!!POW!!!!"

Dieser Text war für diejenigen Personen einsehbar, welche über die Online-Plattform "Facebook" ein eigenes Profil erstellt und in Bezug auf das Profil von X.________ den Freundschaftsstatus innehatten. Es handelte sich um zirka 290 Personen, was X.________ wusste.

B.a. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sprach X.________ mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2012 der Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wobei 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren.

X.________ erhob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies die Akten dem erstinstanzlichen Gericht.

B.b. Der Einzelrichter des Bezirks Zürich sprach X.________ am 4. Dezember 2012 der versuchten Schreckung der Bevölkerung im Sinne von Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.--, wovon 21 Tagessätze durch Haft erstanden waren.

X.________ erklärte Berufung.

B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach X.________ am 25. November 2013 der versuchten Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 10.--, unbedingt vollziehbar im Umfang von 21 Tagessätzen, wobei die Strafe durch die anzurechnenden 21 Tage Haft bereits erstanden war, und bedingt vollziehbar im Umfang von 24 Tagessätzen bei einer Probezeit von drei Jahren.

C. X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der versuchten Schreckung der Bevölkerung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.

D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.

1.1. Im Strafbefehl, der im vorliegenden Fall als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 StPO), wird dem Beschwerdeführer Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 StGB) vorgeworfen. Die Vorinstanz verurteilt ihn in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids mangels Eintritts des tatbestandsmässigen Erfolgs lediglich wegen versuchter Schreckung der Bevölkerung (Art. 258 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze dadurch den Anklagegrundsatz, da ihm in der Anklageschrift nicht versuchte Schreckung der Bevölkerung zur Last gelegt werde.

1.2. Die Rüge ist unbegründet. Die Anklage wegen einer vollendeten Tat erfasst auch den Versuch, der vorliegt, wenn die eingeklagte Tathandlung nicht zum tatbestandsmässigen Erfolg führt (siehe auch HEIMGARTNER/NIGGLI, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 350 StPO N. 8).

2.1. Gemäss Art. 258 StGB wird wegen Schreckung der Bevölkerung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer die Bevölkerung durch Androhen oder Vorspiegeln einer Gefahr für Leib, Leben oder Eigentum in Schrecken versetzt. Die Bestimmung ist eingeordnet in die Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden. Die Straftat ist ein Spezialfall der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB. Sie ist ein Erfolgsdelikt. Der Erfolg besteht darin, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Personenkreises tatsächlich in Schrecken versetzt wird ( HANS VEST, Delikte gegen den öffentlichen Frieden, 2007, Art. 258 StGB N. 16). Ist diese Voraussetzung - wie im vorliegenden Fall - nicht erfüllt, kommt lediglich Versuch der Schreckung der Bevölkerung in Betracht.

2.2.1. Art. 258 StGB setzt voraus, dass die Äusserung, durch welche eine Gefahr für Leib, Leben oder Eigentum angedroht oder vorgespiegelt wird, von den Adressaten ernst genommen, d.h. als ernst gemeint verstanden wird ( GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, Art. 258 StGB N. 14). Ist dies nicht der Fall und die Äusserung deshalb nicht geeignet, die Adressaten in Schrecken zu versetzen, fehlt es an einer tatbestandsmässigen Handlung und kommt daher auch eine Verurteilung wegen (tauglichen) Versuchs der Schreckung der Bevölkerung nicht in Betracht (siehe GERHARD FIOLKA, a.a.O., Art. 258 StGB N. 31).

2.2.2. Nach der Auffassung der Vorinstanz ist die Äusserung des Beschwerdeführers, er werde alle, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, vernichten, objektiv geeignet, die Bevölkerung in Angst und Schrecken zu versetzen. Die Wörter "Pow, Pow, Pow" am Schluss der Mitteilung erweckten den Eindruck, der Beschwerdeführer habe bereits eine konkrete Vorstellung betreffend sein Vorgehen (Schiessen) gehabt. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Leser die Äusserung nur als Spass zu verstehen hätten, fänden sich weder im Wortlaut des Textes noch zwischen den Zeilen (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Die Vorinstanz hält andererseits fest, es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass durch die inkriminierte Äusserung tatsächlich eine grössere Anzahl von Personen in Angst und Schrecken versetzt wurde (angefochtenes Urteil S. 16). Sie nimmt daher Versuch der Schreckung der Bevölkerung an (angefochtenes Urteil S. 16 f.).

2.2.3. Ob die inkriminierten Äusserungen geeignet waren, die Adressaten in Schrecken zu versetzen, kann hier dahingestellt bleiben. Eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Schreckung der Bevölkerung fällt aus nachstehenden Gründen ausser Betracht.

2.3.1. Art. 258 StGB ist nur anwendbar, wenn die "Bevölkerung" (la "population", la "popolazione") in Schrecken versetzt beziehungsweise zu versetzen versucht wird. Die Vorinstanz befasst sich mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht im Einzelnen. Sie prüft stattdessen, ob der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung "öffentlich" tat. Sie bejaht dies unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Merkmal der Öffentlichkeit beim Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB (BGE 130 IV 111 E. 5 f.). Die inkriminierte Äusserung habe von den rund 290 "Facebook"-Freunden des Beschwerdeführers gelesen werden können. Diese seien nicht alle miteinander bekannt oder durch persönliche Beziehungen verbunden gewesen. Sie hätten zudem durch Drücken des "like-button" die Äusserung ihren Freunden zur Kenntnis geben können, worüber der Beschwerdeführer keine Kontrolle gehabt habe. Die inkriminierte Äusserung sei daher nicht im privaten Rahmen, sondern öffentlich erfolgt.

2.3.2. Unter welchen Voraussetzungen Äusserungen im "Facebook" an "Facebook"-Freunde als "öffentlich" im Sinne des Tatbestands der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) zu qualifizieren sind und ob die inkriminierten Äusserungen in diesem Sinne öffentlich waren, ist hier nicht zu entscheiden, da vorliegend nicht Art. 261bis StGB zur Diskussion steht. Den Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB erfüllt nicht schon, wer durch öffentliche Äusserungen andere Personen in Schrecken versetzt. Der Tatbestand setzt vielmehr voraus, dass der Täter die Bevölkerung (la population, la popolazione) in Schrecken versetzt. Die Lehre nimmt an, dass mit dem Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen gemeint ist ( GERHARD FIOLKA, a.a.O., Art. 258 StGB N. 20, 24; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 7. Aufl. 2013, § 38 N. 2, 5). Unter "Bevölkerung" im Sinne dieser Bestimmung sei nicht die Gesamtheit der Einwohner eines Gebiets zu verstehen. Vielmehr reiche aus, dass eine grössere Anzahl von Personen (beispielsweise Angehörige bestimmter Konfessionen, Rassen oder Bevölkerungsschichten) betroffen sei ( HANS VEST, a.a.O., Art. 258 N. 16; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 184 f.; VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 411). Das Merkmal der "Bevölkerung" ist auch im Straftatbestand der Finanzierung des Terrorismus gemäss Art. 260quinquies StGB enthalten. Die Botschaft zu dieser Strafbestimmung hält unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre fest, unter "Bevölkerung" sei - wie bei Art. 258 StGB - ein grösserer Personenkreis, eine unbestimmte Vielzahl von Personen zu verstehen (Botschaft betreffend die Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus und zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge sowie die Änderung des Strafgesetzbuches und die Anpassung weiterer Bundesgesetze, BBl 2002 5390 ff., 5440). Das österreichische Recht enthält einen Straftatbestand, welcher dem Tatbestand der Schreckung der Bevölkerung gemäss Art. 258 StGB ungefähr entspricht. Gemäss § 275 A-StGB ("Landzwang") wird bestraft, wer die Bevölkerung oder einen grossen Personenkreis durch eine Drohung mit einem Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen in Furcht und Unruhe versetzt. Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass ein "grosser Personenkreis" nicht ohne weiteres als "Bevölkerung" zu qualifizieren ist. Nach Rechtsprechung und Lehre zu dieser Strafbestimmung ist unter "Bevölkerung" die Einwohnerschaft eines bestimmten Gebiets zu verstehen und somit für den Begriff primär die räumliche Verbundenheit durch Wohnen innerhalb eines bestimmten Gebiets massgebend. Demgegenüber ist ein "grosser Personenkreis" bei einer Vielzahl von Menschen gegeben, die so erheblich sein muss, dass deren Bedrohung eine Störung des öffentlichen Friedens bedeutet ( PLÖCHL, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2014, § 275 A-StGB N 3 ff.).

2.3.3. Unter der "Bevölkerung" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "alle Bewohner, Einwohner eines bestimmten Gebietes" zu verstehen ( DUDEN, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl. 2010). "Bevölkerung" meint "die Gesamtheit aller Personen, die in einem bestimmten Gebiet leben. Je nach Fragestellung kann ein solches die gesamte Erde umfassen (Welt-B.) oder sehr eng eingegrenzt sein (Stadtteil) " ( BROCKHAUS ENZYKLOPÄDIE, 21. Aufl. 2006). Entsprechend werden die Begriffe "population" und "popolazione" in der französischen und in der italienischen Sprache definiert. "Population" meint "ensemble des personnes qui habitent un espace, une terre. La population du globe, de la France, d'une ville" ( LE PETIT ROBERT, Ed. 2011). "Popolazione" bedeutet "la quantità delle persone che vivono in un determinato territorio: la p. della Franchia, di Milano" ( DIZIONARIO DELLA LINGUA ITALIANA, ed. 2004 - 2005). Der Begriff der "Bevölkerung" wird aber mitunter auch in einem weiteren Sinne definiert. Gemeint ist danach die "Gesamtheit von Personen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt durch ihren Wohnsitz, ihre Arbeitsstätte oder ihre Staatsbürgerschaft einem bestimmten Gebiet zuzuordnen sind (räuml. Abgrenzung) oder die zu einer Gruppe gehören, die durch andere Kriterien (z.B. Sprache, Erwerbstätigkeit, ethn. Zugehörigkeit) definiert ist" ( MEYERS ENZYKLOPÄDISCHES LEXIKON in 25 Bänden, 9. Aufl. 1972).

2.3.4. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB erfasst nach seinem allgemeinen Sprachgebrauch zweifellos die Gesamtheit der Bewohner eines bestimmten, mehr oder weniger grossen Gebietes. Der Begriff der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB ist aber in Anbetracht der Einordnung dieser Strafbestimmung bei den Delikten "gegen den öffentlichen Frieden" weiter zu fassen. Eine "Bevölkerung" in diesem Sinne bildet auch die Gesamtheit der Personen, die sich, als Repräsentanten der Allgemeinheit, eher zufällig und kurzfristig gleichzeitig an einem bestimmten Ort befinden, beispielsweise in einem Kaufhaus, in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder in einem Sportstadion.

Hingegen kann der Personenkreis, mit welchem der Urheber einer Äusserung durch Freundschaft oder Bekanntschaft im realen oder virtuellen Leben verbunden ist, nicht als "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB angesehen werden, zumal hier ein Bezug zu einem bestimmten Ort fehlt.

2.3.5. Indem der Beschwerdeführer die inkriminierte Äusserung an seine rund 290 "Facebook"-Freunde adressierte und darin im Besonderen diejenigen Freunde ansprach, die ihm nicht zum Geburtstag gratuliert hatten, richtete er sich nicht an die "Bevölkerung" im Sinne von Art. 258 StGB.

3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter Schreckung der Bevölkerung ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Elias Hofstetter, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 25. November 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Elias Hofstetter, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. April 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Näf