{T 0/2}

6B_1221/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiberin Siegenthaler.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Konrad Jeker,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Vorsatz, Anklagegrundsatz, rechtliches Gehör, Grundsatz in dubio pro reo (Missbrauch einer Fernmeldeanlage, Pornografie);

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 24. September 2014.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 12 i.V.m. Art. 197 Ziff. 2 StGB. Die Vorinstanz lege ihrem Urteil den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt zugrunde, demgemäss er hinsichtlich der Adressatin der versandten Text- und Bildmitteilungen einem Irrtum unterlegen sei, da er gemeint habe, die verwendete Nummer gehöre (der minderjährigen) C.________ und nicht A.________. Gestützt auf diesen Sachverhalt wäre er aber wegen versuchter Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB zum Nachteil von C.________ zu verurteilen, und den Tatbestand von Art. 197 Ziff. 2 StGB hätte er lediglich fahrlässig erfüllt, was nicht strafbar sei. Es sei nicht derjenige Erfolg eingetreten, der seinem Verwirklichungswillen entsprochen habe, weshalb ein Fall der "aberratio ictus vel impetus" vorliege. Selbst wenn man mit der Vorinstanz von einem Objektsirrtum ("error in persona") ausginge, änderte dies nichts am Ergebnis der versuchten Tatbegehung gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB, weil er sich gemäss dem festgestellten Beweisergebnis auch über rechtlich erhebliche Qualitäten des von ihm angegriffenen Objekts geirrt habe. Die vorgestellte Person sei mit der tatsächlich angegriffenen Person nicht identisch und - hier entscheidend - auch nicht gleichwertig gewesen. Geschütztes Rechtsgut und Deliktsart von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB stimmten nicht überein. Sein Irrtum sei daher in jedem Fall und entgegen der Auffassung der Vorinstanz ein beachtlicher Irrtum, der zur Kombination von Versuch und eventueller Fahrlässigkeit führe.

1.2.1. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass im Falle einer "aberratio ictus" gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel von einer Versuchsstrafbarkeit hinsichtlich des vom Täter gewollten Tatverlaufs auszugehen ist, während in Bezug auf den tatsächlichen Tatverlauf lediglich eine allfällige Fahrlässigkeitsstrafbarkeit vorliegt, da sich der Vorsatz des Täters nicht auf das objektiv Geschehene erstreckte (vgl. Urteil 6S.582/2006 vom 15. Mai 2007 E. 3.6 mit Hinweisen ). Im vorliegenden Fall handelt es sich a llerdings - entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers - nicht um eine "aberratio ictus", sondern um einen - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - unbeachtlichen "error in persona".

1.2.2. Eine "aberratio ictus" liegt vor, wenn der Angriff des Täters nicht das von ihm anvisierte Opfer trifft, sondern ein anderes, zufälligerweise gleichartiges. Allerdings ist dann nicht von einer "aberratio ictus" sondern von einem "error in persona" die Rede, wenn der Täter das Opfer nicht durch sinnliche Wahrnehmung klar identifiziert, sondern beispielsweise lediglich durch die Adressangabe auf einer Briefbombe oder das Anbringen einer mit der Zündung gekoppelten Sprengladung an einem Auto. In solchen Fällen ist der Angriff nur insoweit konkretisiert, als er denjenigen treffen soll, der den Brief öffnet bzw. den Zündschlüssel dreht. Er kann also jede Person treffen, die diese Bedingung erfüllt, und nicht nur jene bestimmte, auf die es der Täter eigentlich abgesehen hat (vgl. zum Ganzen: Niggli/Maeder, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 38 f. zu Art. 12 StGB). Ein blosser "error in persona" liegt demnach (unter anderem) dann vor, wenn das getroffene Objekt allein durch die Form des Angriffs als Angriffsobjekt festgelegt wurde (vgl. Nicolas Leu, Zur Abgrenzung zwischen aberratio ictus und error in obiecto, ZStrR 4/2014 S. 383 ff., S. 390 ff.). Ein solcher Irrtum ist unbeachtlich, wenn der wirkliche und der vom Täter erwartete Geschehensablauf hinsichtlich der vom Gesetz als relevant erklärten Zugehörigkeit zu einer bestimmten Klasse von "Objekten" vollkommen übereinstimmen, denn dann hat der Täter erreicht, worauf sich sein Vorsatz richtete (vgl. Niggli/Maeder, a.a.O., N. 40 zu Art. 12 StGB).

1.2.3. Gemäss dem von der Vorinstanz als erwiesen erachteten Sachverhalt wollte der Beschwerdeführer seine Bild- und Textnachrichten eigentlich an C.________ und nicht an A.________ schicken. Er identifizierte sein Angriffsobjekt aber allein durch die Verwendung einer Mobiltelefonnummer, von der er offensichtlich nicht mit Sicherheit wusste, ob sie der von ihm anvisierten Person gehörte. Dadurch individualisierte er C.________ als Opfer nicht derart konkret, als dass sich sein Vorsatz ausschliesslich auf sie bezogen hätte. Vielmehr legte er als Adressatin seiner Bild- und Textnachrichten letztlich nur die aktuelle Inhaberin der fraglichen Rufnummer fest, und bei dieser landeten seine Mitteilungen denn auch. Sein Angriff traf also kein anderes Objekt als jenes, das er durch die Form seines Angriffs als Ziel festgelegt hatte. Der Umstand, dass es sich bei der Empfängerin der Nachrichten nicht um die von ihm vorgestellte Person handelte, ist deshalb als "error in persona" und nicht als "aberratio ictus" zu qualifizieren.

2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anklagegrundsatzes geltend.

2.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 140 IV 188 E. 1.3; 133 IV 235 E. 6.2 f.; 126 I 19 E. 2a; je mit Hinweisen). Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr konkret vorgeworfen wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; Urteil 6B_803/2014 vom 15. Januar 2015 E. 1.3).

2.3.1. Zum Einen führt der Beschwerdeführer aus, sein Schuldspruch wegen Pornografie gemäss Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB verstosse gegen das Immutabilitätsprinzip. Die Anklage werfe ihm vor, er habe die inkriminierten Text- und Bildnachrichten vorsätzlich an A.________ gesandt, während das Urteil in sachverhaltlicher Hinsicht davon ausgehe, sein Angriff habe einer anderen Person gegolten und A.________ nur deshalb getroffen, weil er sich in der Telefonnummer geirrt habe.

2.3.2. Dieser Einwand erweist sich als unzutreffend. Die Vorinstanz weicht mit ihrem Schuldspruch nicht von der Anklage ab. Sie verurteilt den Beschwerdeführer in Übereinstimmung mit dem mittels Strafbefehl überwiesenen Sachverhalt wegen Pornografie nach Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB zum Nachteil von A.________. Eine Verletzung des Immutabilitätsprinzips liegt nicht vor. Dass dieser Schuldspruch bundesrechtskonform ist und die Vorinstanz insbesondere den entsprechenden Vorsatz des Beschwerdeführers bejahen durfte, wurde soeben ausgeführt (vgl. vorne E. 1.2.3).

2.4.1. Zum Andern bringt der Beschwerdeführer vor, im Zusammenhang mit seiner Verurteilung wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage sei der Anklage nicht zu entnehmen, dass bzw. ob ihm Bosheit oder Mutwillen vorgeworfen werde. Es würden keine äusseren Umstände beschrieben, die auf eines dieser beiden Tatbestandselemente gemäss Art. 179septies StGB schliessen lassen würden. Der ihm vorgehaltene Sachverhalt sei nicht tatbestandsmässig, weil aus ihm weder Bosheit noch Mutwille hervorgehe. Indem ihm die Vorinstanz eines von beiden unterstelle, weiche sie vom angeklagten Sachverhalt ab bzw. ergänze diesen in unzulässiger Weise.

2.4.2. Die Vorinstanz erwägt (Urteil, S. 5), der Strafbefehl habe lediglich den inkriminierten Lebenssachverhalt darzulegen. Die rechtliche Würdigung und damit auch die Beantwortung der Frage, ob mit dem fraglichen Vorgehen das Tatbestandsmerkmal der Boshaftigkeit bzw. Mutwilligkeit erfüllt sei, sei Sache des Gerichts. Eine Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten sei nicht erkennbar.

2.4.3. Dem Strafbefehl vom 4. Dezember 2012 ist zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, ob dem Beschwerdeführer Bosheit oder Mutwillen vorgeworfen wird, doch ist dies nicht erforderlich. Der Strafbefehl gibt wörtlich die Textnachrichten wieder, die der Beschwerdeführer verschickte (vgl. vorne Bst. A). Damit sind entgegen seiner Behauptung sehr wohl äussere Umstände beschrieben, die es zulassen, über das Vorliegen von Bosheit oder Mutwillen zu befinden. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, obliegt es dem Gericht, im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu entscheiden, ob das angeklagte Handeln als boshaft oder mutwillig einzustufen ist. Indem sie das Verhalten des Beschwerdeführers schliesslich als mutwillig qualifiziert (Urteil, S. 16), weicht sie weder vom angeklagten Sachverhalt ab, noch ergänzt sie diesen in unzulässiger Weise. Sie nimmt lediglich seine rechtliche Würdigung vor und schliesst in zulässiger Weise vom Inhalt der versandten Nachrichten auf ein mutwilliges Handeln seitens des Beschwerdeführers.

3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Zur Begründung macht er eine unzulässige Kognitionsbeschränkung durch die Vorinstanz geltend. Er habe seine Täterschaft stets bestritten und damit geltend gemacht, die inkriminierten Mitteilungen stammten nicht von ihm, sondern von einer anderen Täterschaft. Die Vorinstanz stelle demgegenüber aktenwidrig fest, er selbst verwerfe die Möglichkeit eines unbekannten Dritten als Täter. Sie begründe dies damit, dass er sich in seinem Parteivortrag nicht mit der Begründung der Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung auseinandergesetzt, sondern sich damit begnügt habe darzulegen, dass die Täterschaft seiner damaligen Ehefrau nicht ausgeschlossen werden könne. Dies genüge den Anforderungen an die Geltendmachung einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung in keiner Weise. Mit dieser Begründung scheine die Vorinstanz auf eine qualifizierte Begründungspflicht analog dem Verfahren vor Bundesgericht zu schliessen. Eine solche sehe die Strafprozessordnung indessen nicht vor. Im mündlichen Berufungsverfahren bestehe sogar überhaupt keine Begründungspflicht. Der Berufungskläger habe nur anzugeben, was Art. 399 Abs. 3 StPO vorschreibe. Es gelte mithin der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 6 StPO. Das Berufungsgericht habe alle Punkte, die Berufungsgegenstand bildeten, von Amtes wegen festzustellen. Die Vorinstanz begehe eine Gehörsverletzung, wenn sie behaupte, er anerkenne seine Täterschaft, weil er im Parteivortrag die geltend gemachte Willkür in der Sachverhaltsfeststellung ungenügend begründet habe. Selbst wenn auch im kantonalen Berufungsverfahren ein qualifiziertes Rügeprinzip gelten sollte, hätte er seinen Begründungspflichten genügt. Dies gehe aus dem Verfahrensprotokoll und dem Parteivortrag hervor. Darin habe er ausführlich dargelegt, dass nicht zu unterdrückende Zweifel an seiner Täterschaft bestünden.

3.2. Das rechtliche Gehör (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 139 IV 179 E. 2.2; 138 IV 81 E. 2.2; 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).

3.3. Die Vorinstanz verweist zutreffend auf ihre beschränkte Kognition hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung (Art. 398 Abs. 4 StPO) und erläutert die Voraussetzungen der Willkür (Urteil, S. 6). Dem Beschwerdeführer wirft sie zwar vor, sich nicht mit der ausführlichen und plausiblen Begründung der ersten Instanz zur Sachverhaltsfeststellung auseinandergesetzt zu haben. Dennoch überprüft sie die erstinstanzliche Beweiswürdigung anschliessend in diversen Punkten (Urteil, S. 21 ff.).

4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 StPO) und Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) vor.

4.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1; 137 III 226 E. 4.2; je mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 139 III 334 E. 3.2.5; 138 I 49 E. 7.1; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 139 II 404 E. 10.1; 137 IV 1 E. 4.2.3; je mit Hinweisen).

4.3.1. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer zunächst aus, das erstinstanzliche Gericht habe in Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" festgestellt, die Lebenserfahrung lasse seine Täterschaft als "sehr wahrscheinlich" erscheinen. Die Vorinstanz habe sich diesem Ergebnis angeschlossen und lediglich ausgeführt, die Formulierung der ersten Instanz hätte präziser sein können. Es handle sich aber nicht um eine Frage der Formulierung, sondern des Beweismasses und der richterlichen Überzeugung. Eine Verurteilung sei nach Art. 10 StPO nur möglich, wenn der Schuldbeweis über jeden vernünftigen Zweifel hinaus erbracht sei. Eine lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge nicht, verlangt sei ein sehr hoher Wahrscheinlichkeitsgrad bzw. eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Der misslungene Beweis einer Dritttäterschaft dürfe nicht als hinreichender Beweis für seine Täterschaft umgedeutet werden. Die Vorinstanz hätte die ausführlich geltend gemachten Zweifel an seiner Täterschaft in Erwägung ziehen und insbesondere auch prüfen müssen, welches Motiv er gehabt haben könnte. Es werde ihm ohne Begründung und ohne jeden Anhaltspunkt unterstellt, aus einer momentanen Laune heraus gehandelt zu haben. Damit verfalle die Vorinstanz in Spekulation und verurteile ihn, obschon sie nicht zu unterdrückende Zweifel an seiner Täterschaft hätte feststellen müssen.

4.3.2. Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag weder Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung noch eine Verletzung der Unschuldsvermutung zu begründen. Die Formulierung, seine Täterschaft erscheine als "sehr wahrscheinlich", ist zwar unglücklich gewählt. Wie der Beschwerdeführer aber gleich selbst festhält, ist letztlich nicht die Formulierung, sondern das Beweismass und die richterliche Überzeugung von seiner Täterschaft entscheidend. Eine missglückte Formulierung allein vermag noch keine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" zu begründen. Insgesamt ist dem vorinstanzlichen Urteil klar und nachvollziehbar zu entnehmen, dass und weshalb die kantonalen Gerichte nach umfassender Würdigung der Beweise keine ernsthaften Zweifel an der Täterschaft des Beschwerdeführers hegten. Die Vorinstanz setzt sich nicht nur mit den gegen ihn vorliegenden Indizien auseinander, sondern prüft ebenso eingehend eine mögliche Täterschaft seiner damaligen Ehefrau. In diesem Zusammenhang befasst sie sich insbesondere auch mit seinen Hinweisen auf angeblich vorhandene Widersprüchlichkeiten (Urteil, S. 23 ff.). Entgegen seiner Darstellung deutet die Vorinstanz nicht allein den misslungenen Nachweis einer Dritttäterschaft als hinreichenden Beweis für seine Täterschaft. Vielmehr integriert sie diesen Umstand als eines von mehreren Indizien in ihre Beweiswürdigung (nebst dem auf den Beschwerdeführer registrierten Mobiltelefon, den inkriminierten Fotos auf Datenträgern, die ihm gehörten, sprachlichen Aspekten der Textnachrichten und seinem widersprüchlichen bzw. tatsachenwidrigen Aussageverhalten). Ebenso äussert sie sich zu einem möglichen Motiv seinerseits und weshalb sie dieses als gegeben ansieht (Urteil, S. 24). Weshalb sie nicht zu unterdrückende Zweifel an seiner Täterschaft hätte feststellen müssen, zeigt der Beschwerdeführer nicht konkret auf. Seine Einwände erweisen sich somit entweder als unzutreffend oder als unzureichend begründet.

4.4.1. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er sei letztlich auch deshalb verurteilt worden, weil die Strafverfolgungsbehörden in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes Beweismassnahmen unterlassen hätten, die erforderlich gewesen wären. So hätte zu Beginn des Verfahrens anhand der Randdaten festgestellt werden können, von wo aus die inkriminierten Nachrichten verschickt worden seien, was ihm den Alibibeweis ermöglicht hätte. Ausserdem hätte man sowohl das Absender- als auch das Empfängergerät sicherstellen müssen, um beweisen zu können, wer die fraglichen Daten verschickt habe. Die Untersuchung sei unvollständig erfolgt, und er sei im Ergebnis allein deshalb verurteilt worden, weil ihm der Beweis einer Dritttäterschaft misslungen sei und weil die Untersuchungsbehörden mögliche entlastende Beweise nicht erhoben hätten.

4.4.2. Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Strafbehörden, den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Gebot der materiellen Wahrheit). Dabei sind die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 StPO). Nach der Rechtsprechung kann der Beschuldigte den Behörden aber grundsätzlich nicht vorwerfen, gewissen Beweisen nicht nachgegangen zu sein, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende Beweisanträge zu stellen (vgl. BGE 131 I 476 E. 2.1; 125 I 127 E. 6c/bb mit Hinweisen; Urteil 6B_130/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 138 IV 209). Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet das Gericht nicht, von Amtes wegen Beweiserhebungen vorzunehmen, wenn es sich aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen darf, dass die zusätzlichen Beweise nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermöchten (Art. 139 Abs. 2 StPO; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil 6B_859/2013 vom 2. Oktober 2014 E. 2.1; je mit Hinweisen).

4.4.3. Der Beschwerdeführer zählt zwar auf, welche Beweismassnahmen seiner Ansicht nach hätten durchgeführt werden müssen. Er macht aber nicht geltend, im kantonalen Verfahren entsprechende Beweisanträge gestellt zu haben. Auf seine Ausführungen ist deshalb nicht einzutreten.

4.5. Soweit die Vorbringen des Beschwerdeführers den Begründungsanforderungen überhaupt genügen, vermögen sie weder eine Verletzung der Unschuldsvermutung noch des Untersuchungsgrundsatzes zu belegen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Juni 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler