{T 0/2}

4A_54/2015

Besetzung

Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,

Gerichtsschreiber Leemann.

A.________ AS,

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Hochstrasser

und Rechtsanwältin Simone Fuchs,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ SAL,

vertreten durch Rechtsanwältinnen

Dominique Brown-Berset und Béatrice Castellane,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Internationales Schiedsgericht,

Beschwerde gegen den Schiedsentscheid des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich

vom 18. Dezember 2014.

A.________ AS mit Sitz in U.________ (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 16. Februar 2011 mit B.________ SAL, in V.________, (Klägerin, Beschwerdegegnerin) eine als "Consultancy Services Agreement" (nachfolgend: CSA) bezeichnete Vereinbarung ab.

"In compensation for all SERVICES rendered and for all costs and expenses incurred by the CONSULTANT, A.________ shall pay the CONSULTANT a fee (hereinafter the "Fee") of 2% (two percent) of the CONTRACT price.

The Fee will be paid in the following manner:

- 50% (fifty percent) of the Fee shall be paid as follows:

30% (thirty percent) of this portion as will be calculated based on the CONTRACT Price [i.e. an amount equal to 0.3% (zero point three percent) of the CONTRACT Price] shall be paid after A.________ actually receives 10% Advance Payment from the Client.

70% (seventy percent) of this portion shall be paid pro-rata to the payments actually received by A.________ under the CONTRACT [i.e. 0.7% (zero point seven percent) of each payment received].

The subject payments will be made in the same currency that A.________ shall be paid by the CLIENT and within 30 (thirty) days from the date A.________ actually receives all the relevant payments from the OWNER, and against eligible invoices of the CONSULTANT.

- Remaining 50% (fifty percent) of the Fee shall be due by way of "quarterly" instalments to be calculated pro-rata to the payments actually received by A.________ under the CONTRACT [i.e. 1% (one percent) of each quarterly payments received] and after all pending issues or problems with the PROJECT as of end of such quarterly period are resolved. The subject payments will be made in the same currency that A.________ shall have been paid by the owner, after A.________ having resolved all pending issues or problems with the PROJECT and actually having received all the relevant payments under the CONTRACT as of end of the respective instalment period, then within 30 (thirty) days and against eligible invoices of the CONSULTANT.

- The CONTRACT Price referred to above shall be the Contract Price as signed by A.________ excluding any VAT (Value Added Tax) corresponding thereto as the case may be."

In der Folge leitete die Klägerin ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) gegen die Beklagte ein, im Wesentlichen mit dem (im Laufe des Schiedsverfahrens ergänzten) Rechtsbegehren, die Beklagte sei zur Zahlung von insgesamt EUR 5'632'549.67 zu verpflichten (entsprechend den unbezahlten Rechnungen Nr. A-2 bis A-7 über EUR 866'651, EUR 1'683'772, EUR 1'573'584, EUR 943'855.45, EUR 448'017.-- und EUR 116'670.22), zuzüglich Zins zu 5 %.

- EUR 866'651.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. März 2012;

- EUR 1'683'772.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. Januar 2013;

- EUR 1'573'584.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. September 2013;

- EUR 943'855.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit 7. April 2014;

- EUR 448'017.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. August 2014.

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei das Schiedsurteil des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 18. Dezember 2014 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.

Mit Verfügung vom 24. März 2015 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.

Nach Art. 54 Abs. 1 BGG ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel derjenigen des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser Entscheid in einer anderen Sprache abgefasst, bedient sich das Bundesgericht der von den Parteien verwendeten Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt und sich die Parteien vor Bundesgericht verschiedener Sprachen bedienen, ergeht der Entscheid des Bundesgerichts praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde.

Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig (Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG).

2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Beide Parteien hatten im massgebenden Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz (Art. 176 Abs. 1 IPRG). Da die Parteien die Geltung des 12. Kapitels des IPRG nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, gelangen die Bestimmungen dieses Kapitels zur Anwendung (Art. 176 Abs. 2 IPRG).

2.2. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III 279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; 119 II 380 E. 3b S. 382).

2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt, zu dem namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen, der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins gehören (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin wirft dem Einzelschiedsrichter vor, er habe durch die Art und Weise, wie er die Hauptverhandlung geführt habe, das Recht auf einen unabhängigen und unbefangenen Schiedsrichter (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) sowie den Anspruch auf rechtliches Gehör und Gleichbehandlung (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) verletzt.

3.1. Die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will (vgl. Art. 180 Abs. 2 Satz 2 IPRG), das Schiedsgericht für unzuständig (vgl. Art. 186 Abs. 2 IPRG) oder sich durch einen anderen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG relevanten Verfahrensmangel für benachteiligt hält, verwirkt ihre Rügen, wenn sie diese nicht rechtzeitig im Schiedsverfahren vorbringt und nicht alle zumutbaren Anstrengungen unternimmt, um den Mangel - soweit möglich - zu beseitigen (BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75; 126 III 249 E. 3c S. 253 f.; 119 II 386 E. 1a S. 388; je mit Hinweisen). Es widerspricht Treu und Glauben, einen Verfahrensmangel erst im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu rügen, obwohl im Schiedsverfahren die Möglichkeit bestanden hätte, dem Schiedsgericht die Gelegenheit zur Behebung des angeblichen Mangels zu geben (BGE 119 II 386 E. 1a S. 388). Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt insbesondere die Partei, die Rügegründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf und voraussehbarem Prozessverlust nachzuschieben (vgl. BGE 136 III 605 E. 3.2.2 S. 609; 129 III 445 E. 3.1 S. 449; 126 III 249 E. 3c S. 254). Beteiligt sich eine Partei an einem Schiedsverfahren, ohne die Besetzung bzw. die Zuständigkeit des Schiedsgerichts in Frage zu stellen, obschon sie die Möglichkeit zur Klärung dieser Frage vor der Fällung des Schiedsentscheids hat, ist sie mit der entsprechenden Rüge im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren wegen Verwirkung ausgeschlossen (BGE 130 III 66 E. 4.3 mit Hinweisen).

3.2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der Art und Weise der Verhandlungsführung ergebe sich, dass der Einzelschiedsrichter nicht unabhängig und unbefangen sei. Sie habe den Einzelschiedsrichter gegen sich gehabt, der ihr entweder nicht die Gelegenheit gegeben habe, sich zu prozessrelevanten Themen zu äussern oder der Beschwerdegegnerin "unter die Arme gegriffen" habe, indem er deren Zeugen regelmässig so befragt habe, als sei er Parteivertreter der Beschwerdegegnerin, und indem er deren Zeugen oft gleich mehrere Antwortmöglichkeiten zur Auswahl gegeben habe und/oder die Aussage der Zeugen der Beschwerdegegnerin ungefragt interpretiert oder wiederholt habe.

3.2.2. Die Beschwerdeführerin hat die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des ernannten Einzelschiedsrichters im Schiedsverfahren nicht in Frage gestellt. Sie vermag in der Beschwerde auch nicht darzulegen, inwiefern sie die schiedsrichterliche Verhandlungsführung beanstandet und dem Einzelschiedsrichter Gelegenheit gegeben hätte, entsprechende Mängel zu beheben. Weder mit ihrem blossen Hinweis darauf, gegen eine einzelne an einen Zeugen gerichtete Frage protestiert zu haben (" I object to this question "), noch mit den zwei von ihr ins Feld geführten - isolierten - Zitaten ( "With all due respect, Mr [Schiedsrichter]" bzw. "Mr [Schiedsrichter], I am really surprised [...]" ), zeigt sie auf, dass sie im Schiedsverfahren eine hinreichend deutliche Rüge erhoben hätte, das Schiedsverfahren leide an einem Verfahrensmangel im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a und d IPRG, weil der Einzelschiedsrichter sich nicht neutral verhalten und die beiden Parteien ungleich behandelt hätte (vgl. etwa Urteil 4A_407/2012 vom 20. Februar 2013 E. 3.4).

Die Beschwerdeführerin rügt, aus der Begründung des Schiedsspruchs ergebe sich, dass dem Einzelschiedsrichter in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien vorzuwerfen sei (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG).

4.1. Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b S. 243; 127 III 576 E. 2c S. 578 f.). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c S. 578 f.; je mit Hinweisen).

4.2.1. Anlässlich der mündlichen Verhandlung verlangte die Beschwerdegegnerin gestützt auf das CSA erstmals eine Entschädigung von 2 % der gesamthaft von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Bau der Pipeline erhaltenen Zahlungen des Bestellers, mithin nicht nur 2 % des ursprünglichen Vertragspreises, sondern auch einen entsprechenden Anteil an erhaltenen Mehrvergütungen aufgrund von Bestellungsänderungen.

4.2.2. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Sie weist in der Beschwerdeschrift selber darauf hin, dass der Einzelschiedsrichter ihre Ansicht, wonach die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Entschädigung von 2 % auf allfälligen Mehrvergütungen aufgrund von Bestellungsänderungen habe, geteilt hat. Entsprechend wies er die Klage ab, soweit die Beschwerdegegnerin aufgrund allfälliger Mehrvergütungen eine Zahlung von EUR 116'670.22 (Rechnung A-7) verlangt hatte (Dispositiv-Ziffern I. und V.). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Antwort zutreffend einwendet, liegt insoweit kein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Art. 76 Abs. 1 BGG) vor.

4.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die "Art und Weise der Beurteilung des Einzelschiedsrichters hinsichtlich Umfang der Vertragspflichten der Beschwerdegegnerin unter dem CSA" verletze Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG.

4.3.2. Die Beschwerdeführerin zeigt mit ihren Ausführungen weder eine Gehörsverletzung noch eine Ungleichbehandlung auf, sondern übt lediglich unzulässige Kritik am angefochtenen Schiedsentscheid. Dem Schiedsrichter war der zeitliche Ablauf der Vertragsschlüsse bekannt und es ist ihm auch nicht etwa entgangen, dass die beiden Beratungsverträge vom 26. Oktober 2010 am 16. Februar 2011 durch das CSA ersetzt wurden. Er hat unter Hinweis auf Art. 18 OR und die bundesgerichtliche Rechtsprechung den tatsächlichen Willen der Parteien ermittelt und hierzu unter anderem die beiden Beratungsverträge vom 26. Oktober 2010, die bereits bezahlte Rechnung A-1 sowie verschiedene Zeugenaussagen berücksichtigt. Dabei gelangte er zum Ergebnis, dass die Parteien das CSA hauptsächlich im Hinblick auf den Zuschlag abschlossen, wobei nach ihrem Willen die Beschwerdegegnerin auch nach der Submissionsphase noch gewisse Dienstleistungen zu erbringen hatte. Indem sich die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht auf den Standpunkt stellt, der Einzelschiedsrichter habe aus den beiden Beratungsverträgen und den Zeugenaussagen falsche bzw. willkürliche Schlüsse gezogen, kritisiert sie in unzulässiger Weise die schiedsgerichtliche Beweiswürdigung. Zudem verkennt sie, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG nach ständiger Rechtsprechung nicht auch den Anspruch auf Begründung eines internationalen Schiedsentscheids umfasst (BGE 134 III 186 E. 6.1 mit Hinweisen); entgegen dem, was sie anzunehmen scheint, musste sich der Einzelrichter daher nicht ausdrücklich mit jedem einzelnen ihrer Vorbringen auseinandersetzen. Inwiefern dieser seine minimale Pflicht verletzt hätte, die entscheiderheblichen Fragen zu prüfen und zu behandeln (BGE 133 III 235 E. 5.2 mit Hinweisen), legt die Beschwerdeführerin nicht dar.

4.4. Auch im Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin im Schiedsverfahren ins Feld geführten Problemen mit dem Zugang zum Baugelände ( "Acess to Site" ), mit der Sicherheit ( "Security issues" ) wie auch mit den Subunternehmern ( "Subcontractors" ) verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid enthält, weshalb es nicht Sache des Bundesgerichts ist zu überprüfen, ob das Schiedsgericht sämtliche Aktenstellen berücksichtigt und richtig verstanden hat. Nach der gesetzlichen Regelung ist die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids durch das Bundesgericht auf die Frage beschränkt, ob ein Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG; BGE 127 III 576 E. 2b S. 578; 121 III 331 E. 3a S. 333).

4.5. Mit ihren Ausführungen zu den nach ihrer Auffassung massgebenden Voraussetzungen der Entschädigung nach Ziffer 4.1 CSA vermag die Beschwerdeführerin ebenfalls keinen Verfahrensmangel nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG aufzuzeigen. Sie unterbreitet dem Bundesgericht lediglich unter Hinweis auf den Wortlaut der Vertragsbestimmung die nach ihrer Auffassung zutreffende Auslegung und wirft dem Einzelschiedsrichter vor, aus dem von ihm berücksichtigten E-Mail vom 27. September 2010 unzutreffende Schlüsse gezogen zu haben.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 25'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 30'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. August 2015

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Klett

Der Gerichtsschreiber: Leemann