{T 0/2}

5A_784/2015

Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Marazzi, Schöbi,

Gerichtsschreiber Levante.

A.________ AG,

vertreten durch A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

Beschwerdegegner,

Betreibungsamt Baden, 5402 Baden.

Gegenstand

Rückweisung eines Fortsetzungsbegehrens,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als obere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde, vom 11. September 2015 (KBE.2015.8).

A.a. In der von der A.________ AG ("A.________") gegen B.________ laufenden Betreibung Nr. xxx verlangte die Gläubigerin beim Betreibungsamt Baden am 21. April 2015 die Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung. Das Betreibungsamt wies das Fortsetzungsbegehren am 27. April 2015 zurück.

A.b. Zur Begründung der Verweigerung der Fortsetzung erklärte das Betreibungsamt, dass die A.________ in der gleichen Betreibung (Nr. xxx) bereits am 20. Juni 2014 das Fortsetzungsbegehren gestellt habe und dem Schuldner in der Folge am 9. September 2014 die Konkursandrohung zugestellt worden sei. Das Bezirksgericht Baden habe am 13. Januar 2015 den Konkurs über den Schuldner eröffnet; das Konkursverfahren sei am 1. April 2015 mangels Aktiven eingestellt worden. Da die Betreibung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits durch Konkursandrohung fortgesetzt worden sei, könne gemäss massgebender Rechtsprechung einem Begehren auf Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung nicht stattgegeben werden.

A.c. Gegen die Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens gelangte die A.________ an das Gerichtspräsidium Baden als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und verlangte, das Betreibungsamt sei anzuweisen, in der Betreibung Nr. xxx die Fortsetzung auf Pfändung vorzunehmen und die Pfändungsurkunde auszustellen. Mit Entscheid vom 27. Mai 2015 wurde die Beschwerde abgewiesen.

B. Die A.________ zog den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde an das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde weiter, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 11. September 2015 ebenfalls abwies.

C. Die A.________ hat mit Eingabe vom 5. Oktober 2015 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Entscheides der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 11. September 2015 und (wie im kantonalen Verfahren) die Anweisung an das Betreibungsamt, in der Betreibung Nr. xxx die Fortsetzung auf Pfändung vorzunehmen.

Es sind die kantonalen Akten, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

1.1. Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen betreffend Verfügungen (Art. 17 SchKG) der Zwangsvollstreckungsorgane - wie die verweigerte Fortsetzung einer Betreibung durch das Betreibungsamt - unterliegen unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Der Beschwerdeführerin steht ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zu (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).

1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (Art. 106 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104).

2. Die obere Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen (unter Hinweis auf BGE 124 III 123) festgehalten, dass nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die gegen den Schuldner laufenden Betreibungen (gemäss Art. 230 Abs. 4 SchKG) wiederaufleben und auf Pfändung fortgesetzt werden könnten, sofern die Betreibung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht auf Konkurs fortgesetzt worden sei. Wenn - wie im konkreten Fall - im Zeitpunkt der Konkurseröffnung die Art der Betreibung feststehe, könne die in Art. 230 Abs. 3 SchKG erlaubte Wahl (der Betreibung auf Konkurs oder Pfändung) nicht ausgeübt werden. Die Art der Betreibung sei definitiv festgelegt. Das Betreibungsamt habe daher das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. xxx zu Recht zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf das Urteil PS150113 des Obergerichts Zürich (als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde) vom 18. August 2015 (in: www.gerichte-zh.ch). Danach rechtfertige es sich nach Sichtung von Lehre und Rechtsprechung bei einer Betreibung, in welcher die Konkursandrohung zwar ausgestellt, jedoch nicht der Konkurs eröffnet worden ist, die Wahl nach Art. 230 Abs. 3 SchKG (als besondere Option) zu ermöglichen, wenn der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird. Die Beschwerdeführerin erblickt in der Nichtanwendung der Zürcher Praxis, d.h. in der Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens einen Verstoss gegen Bundesrecht.

3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Fortsetzung einer Betreibung gegen einen Schuldner, nachdem das gegen ihn eröffnete Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden ist.

3.1. Gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG werden mit der Konkurseröffnung alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben (mit Ausnahme von Betreibungen auf Drittpfandverwertung). Nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden (Art. 230 Abs. 3 SchKG). Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf (Art. 230 Abs. 4 SchKG).

3.2. Im konkreten Fall steht fest, dass die umstrittene Betreibung (Nr. xxx) nicht jene Betreibung ist, welche Grundlage für das Konkursbegehren und die Konkurseröffnung über den Schuldner war. In der Betreibung (Nr. xxx) wurde das Fortsetzungsbegehren gestellt und in der Folge am 9. September 2014 die Konkursandrohung zugestellt. Zu Recht ist unstrittig, dass diese Betreibung mit Eröffnung des Konkurses über den Schuldner am 13. Januar 2015 aufgehoben wurde, was Rechtsfolge von Art. 206 Abs. 1 SchKG ist (BGE 93 III 55 E. 1 S. 57; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 10 zu Art. 206). Umstritten ist, welche Wirkung die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 1. April 2015 hat. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, welche in der Betreibung, die im Stadium nach Begehren um Fortsetzung und Zustellung der Konkursandrohung aufgehoben wurde, die Betreibungsart als festgelegt und eine Fortsetzung auf Pfändung als unzulässig erachtet hat.

3.3. Die Beschwerdeführerin leitet aus BGE 124 III 123 (E. 2 S. 124) ab, dass nur eine Betreibung, für welche das Fortsetzungsbegehren gestellt worden ist und welche zusätzlich zur Eröffnung des Konkurses geführt hat, die Einleitung einer neuen Betreibung gemäss Art. 230 Abs. 3 SchKG nötig mache. Sie hält die von der Vorinstanz als massgebend erachtete Rechtsprechung für nicht einschlägig, weil die hier umstrittene Betreibung nicht diejenige sei, welche zur Konkurseröffnung geführt habe.

3.3.1. Gemäss BGE 124 III 123 (E. 2 S. 124/125) muss die Bestimmung von Art. 230 Abs. 4 SchKG mit Art. 206 Abs. 1 SchKG in Bezug gesetzt werden, dessen Ausnahme sie bildet. Alle gegen den Gemeinschuldner gerichteten hängigen Betreibungen werden mit der Eröffnung des Konkurses aufgehoben, mit Ausnahme der Betreibungen auf Verwertung von Pfändern, die Dritten gehören. Die Generalexekution gegen den Schuldner kann (ausser der genannten Ausnahme) den "gleichzeitigen" Bestand von Spezialexekutionen nicht umfassen. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass die Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung nur für Betreibungen möglich ist, welche noch nicht nach Art. 88 und Art. 159 ff. SchKG fortgesetzt sind (BGE 124 III 123 E. 2 S. 124). Im beurteilten Fall musste die Gläubigerin, welche die Konkurseröffnung erreicht hatte und den Schuldner noch einmal belangen wollte, eine neue Betreibung einleiten und nicht - was bereits erfolgreich gemacht wurde - die Fortsetzung der fraglichen Betreibung verlangen, welche ohnehin zu ihrem Ende geführt wurde. Die Nichtanwendung von Art. 230 Abs. 3 SchKG auf Betreibungen, die nach Art. 230 Abs. 4 SchKG wiederaufleben, wird nicht als ungerechtfertigte Verweigerung von Gläubigerrechten erachtet (BGE 124 III 123 E. 2 S. 125).

3.3.2. Mit dem Urteil wird klargestellt, dass der Gläubiger die Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung verlangen kann, wenn das Recht auf Fortsetzung noch nicht durch Konkursandrohung (Art. 159 SchKG) ausgeübt worden ist (vgl. KREN KOSTKIEWICZ/WALDER, SchKG Kommentar, 18. Aufl. 2012, N. 3 zu Art. 206), d.h. die Betreibung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (auf Pfändung) fortgesetzt werden konnte (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, Rz. 1851). Damit und mit dem Hinweis, dass dies insbesondere für eine zu Ende geführte Konkursbetreibung nicht der Fall sei (AMONN/ WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 44 Rz. 23; GILLIÉRON, Commentaire, a.a.O., N. 56 zu Art. 230), kommt zum Ausdruck, dass für das Wiederaufleben gemäss Art. 230 Abs. 4 SchKG einer Betreibung nicht nur das Stadium massgebend ist, in welchem sie sich bei Konkurseröffnung befand, sondern dass auch die Art der Betreibung definitiv bestimmt ist (BGE 130 III 481 E. 2.1 S. 385; GILLIÉRON, a.a.O., N. 55 zu Art. 230; SPÜHLER/DOLGE, Schuldbetreibung und Konkursrecht II, 6. Aufl. 2014, Rz. 108). Der Gläubiger, welcher den Ex-Gemeinschuldner mit Betreibung auf Pfändung verfolgen will, hat daher im Fall, dass durch die Konkursandrohung (oder den Zahlungsbefehl für Wechselbetreibung oder für Pfandverwertungsbetreibung) eine andere Betreibungsart bestimmt worden ist, keine Wahl. Er muss - wie in der Lehre bestätigt wird - eine neue Betreibung gemäss Art. 230 Abs. 3 SchKG einleiten (GILLIÉRON, Commentaire, a.a.O., N. 58 zu Art. 230).

3.3.3. Zu Recht hat daher das Obergericht Zürich (als obere Aufsichtsbehörde im zitierten Urteil vom 18. August 2015, E. 3d) aus BGE 124 III 123 abgeleitet, dass "bereits die Fortsetzung auf dem Weg zum Konkurs ausreicht", damit nach Einstellung des Konkursverfahrens eine neue Betreibung auf Pfändung einzuleiten ist. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist BGE 124 III 123 einschlägig und wird die Frage, ob nach Einstellung des Konkursverfahrens in der "bloss" auf Konkurs fortgesetzten Betreibung eine Fortsetzung auf Pfändung verlangt werden kann, verneint. Die Weigerung des Betreibungsamtes, nach Einstellung des Konkursverfahrens die Betreibung auf Pfändung fortzusetzen, weil dem Schuldner vor Konkurseröffnung die Konkursandrohung zugestellt worden sei, steht im Einklang mit BGE 124 III 123.

3.4. Mit Urteil 5A_370/2010 vom 22. September 2010 (E. 2; BlSchK 2011 S. 50/51) wurde die Rechtsprechung gemäss BGE 124 III 123 trotz teilweiser Kritik bestätigt (RÜETSCHI, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Entwicklungen 2010, 2011, S. 132). Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, die bereits auf Konkurs fortgesetzte Betreibung könne nach Einstellung des Konkursverfahrens dennoch auf Pfändung fortgesetzt werden, verlangt sie (unter Hinweis auf eine abweichende kantonale, der Kritik folgende Praxis), dass die Rechtsprechung geändert werde. Entscheidende neue Argumente, welche eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigen würden, werden von der Beschwerdeführerin nicht vorgebracht.

3.5. Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Weigerung des Betreibungsamtes, nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die Betreibung Nr. xxx fortzusetzen, weil dem Schuldner vor Konkurseröffnung die Konkursandrohung zugestellt worden sei, geschützt hat. Da die Betreibungsart vor Konkurseröffnung festgelegt worden ist, kann bzw. muss die Beschwerdeführerin für eine Betreibung auf Pfändung - wie jeder andere Gläubiger, für dessen Betreibung eine andere Art bereits festgesetzt worden ist - die Neueinleitung gemäss Art. 230 Abs. 3 SchKG verlangen.

4. Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu leisten.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als obere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Januar 2016

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Levante